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sábado, mayo 14, 2005

Post 3 de 3 - Kelsen, el huevo y la gallina (primero vinieron los tribunales y después las leyes)

Dado que los jueces aplican leyes, y que las leyes son aplicadas por los jueces... ¿cuál de estas cosas habrá surgido primero?

Para responder estas preguntas -y luego del excurso sobre la justicia pampa- seguimos con lo dicho por Kelsen en el primero de estos posts, en relación a que “la centralización de la función aplicadora del Derecho precede a la centralización de la función creadora del Derecho”.

Lo sorprendente de esta afirmación es que ello lleva a Kelsen a decir que un “Estado” (en tanto ordenamiento jurídico centralizado) “se caracteriza por no exigir de modo esencial la existencia de ningún órgano legislativo. La centralización de la función judicial y la administrativa, no de la creación del Derecho, es lo que hace que una comunidad primitiva llegue a ser un Estado. La jurisdicción de los tribunales de un Estado es más antigua que la legislación de aquel Estado”.

Con lo cual llegamos a la conclusión de que las “leyes” no son sólo una especie dentro de un género más amplio llamado “derecho”, sino que también son en realidad un producto históricamente contingente en la configuración de un orden jurídico como tal. O, como decimos aquí, saber leyes no es saber derecho.

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