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miércoles, septiembre 14, 2005

Uso de la jurisprudencia extranjera: comentamos un comentario y hacemos el nuestro

En este post de Ius & Law, uno de los dos mejores blogs jurídicos de Argentina, se glosa un artículo reciente de The New Yorker dedicado al Juez de la Suprema Corte de los EE.UU. Anthony Kennedy y en particular a su filosofía jurídica proclive a compulsar e invocar soluciones de otros ámbitos y fallos de otras cortes.

Aparte de recomendarlo, quería agregar un poco de contexto al buen resumen que hace allí Ramiro Álvarez Ugarte, y ello también se engarza en donde habíamos quedado en el último post, cuando Alberdi y Sarmiento discutían sobre el uso de los precedentes norteamericanos en nuestro país.

Pues bien, una divisoria similar se da en el alto tribunal norteamericano, que cuenta en sus filas con otro adalid de la tendencia internacionalista, el juez Stephen Breyer, y con dos miembros a los que la mera mención de un precedente foráneo les causa tirria: Antonin Scalia y Clarence Thomas.

Los “nacionalistas” hacen vehementes afirmaciones, dentro y fuera de sus fallos, para descalificar la mirada comparatista. Apuntan, en un plano instrumental, a los errores, ambigüedades y distorsiones que se arriesgan en la recepción del derecho extranjero. Y en un plano más sustancial, alegan una suerte de “excepcionalismo” norteamericano, e invocan una lectura “originalista” de la Constitución, vías que transitan para sostener una interpretación constitucional que podríamos calificar de “etnocéntrica”.

Para cerrar dando un poco de orden y marco teórico a esta discusión, me parece útil aguzar el ojo a través de la teoría trialista de Sujit Choudhry, a través de este resumen básico copypasteado de una nota que escribí hace tiempo a raíz del debate que sostuvieron este año Breyer y Scalia en la American University.
Sujit Choudhry ha postulado una clasificación que discierne tres “modos” de acoger la interpretación constitucional extranjera y que vale la pena traer a colación para hacer una diferenciación dentro de las hipotéticas posiciones comparatistas (...). Según Choudhry, la invocación de jurisprudencia extranjera puede hacerse con una fundamentación universalista, genealógica o dialógica, cuyas características son susceptibles de configurar en cada caso un “modelo” de análisis.

  • La tesis universalista sostiene que las garantías constitucionales parten de una base común y universal, y que por lo tanto todas las cortes constitucionales están comprometidas en la identificación, interpretación y aplicación del mismo conjunto de normas. Estas normas son consideradas como trascendentes a los principios legales, y preexistentes a las reglas positivas del derecho.

  • La tesis genealógica sostiene que las constituciones se vinculan entre sí por complejas relaciones de influencias históricas y que ello permite justificar la importación y la aplicación de áreas enteras de una doctrina constitucional. A diferencia de la tesis universalista (que es iusnaturalista) el argumento genealógico es de naturaleza positivista, puesto que concede autoridad y validez vinculante a las materiales comparados en tanto éstos sean “fuente” (histórica) del derecho nacional.

  • La tesis dialógica busca identificar las premisas normativas y fácticas que subyacen en la jurisprudencia constitucional, cuyo descubrimiento puede surgir del cotejo con la jurisprudencia comparada de otras jurisdicciones. En la medida en que éstas premisas resulten similares, los jueces podrán afirmar que están dadas las condiciones para aplicar los precedentes extranjeros. Y, por el contrario, puede darse el caso de que perciban que la jurisprudencia observada ha surgido de un orden constitucional básicamente diferente, en cuyo caso no podrá postularse su adopción por parte de los tribunales nacionales.

  • Atento a lo dicho, podemos observar que por más que Breyer y Kennedy se acerquen en algún punto a la posición universalista y a la posición genealógica, su teoría responde esencialmente a la tesis dialógica, que es significativamente la más subsidiaria y la más inestable de las posiciones comparatistas. No propugnan una vinculación automática, sino que exigen al juez el compare and contrast con su propio ordenamiento para evaluar la sustentabilidad del gajo jurisprudencial trasplantado.
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