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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, octubre 20, 2005

El despido discriminatorio como acto nulo y su consecuencia: la reposición del trabajador en su puesto

Menudo revuelo ha despertado en el ámbito de abogados laboralistas y empresarios el fallo "Greppi", aunque la repercusión se ha dado con efecto retroactivo, pues está fechado el 31 de Mayo.

Todo tiene que ver con un despido que data de junio de 2001. Ese mes, Laura Greppi, que trabajaba en Telefonica, había reenviado a sus compañeros un e-mail que llamaba a "adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas"; a raíz de ese hecho, Telefónica la despidió invocando formalmente una reestructuración aunque las explicaciones del caso hicieron referencia exclusiva a esa comunicación que en la versión patronal fue interpretada -sin mayor explicación- como un "boicot" a la empresa. Esta parte aparece bastante probada, ya que Greppi había grabado una conversación con un gerente donde se éste le comunicaba el origen de la decisión y su relación con el mail de marras.

En primera instancia, la jueza Graciela Craig, titular del Juzgado del Trabajo nº 55, aceptó el planteo de la demandante, declarando que Telefónica había cometido un acto de discriminación ideológica, violando el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo y la ley antidiscriminatoria 23.592. Craig dijo que la empresa había sancionado a Greppi “por su posición crítica respecto de Aerolíneas, o sea que fue perseguida (discriminada) por expresar su pensamiento” y sostuvo que “el intercambio de información entre compañeros de trabajo y la posibilidad de aunar voluntades en procura de una posición de repercusión social no puede ser causa de sanciones, aun cuando estas opiniones, informaciones o ideas ofendan, desconcierten o molesten”.

Con análogos fundamentos, la parte sustancial de ese fallo (ver link al pie) fue confirmada en Mayo por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con votos concordantes de los jueces Alcira Paula Pasini y Alvaro Edmundo Balestrini.


Opiniones sobre el fallo

En una nota de Infobae firmada por Paulo Méndez, que califica al fallo de "peligroso", se vierten algunas opiniones específicas sobre esta novel doctrina:



Eduardo Viñales e Ignacio Funes de Rioja, de Funes de Rioja & Asociados, aseguraron que el fallo “afecta uno de los derechos fundamentales del empleador: el de disponer la resolución del contrato de trabajo sin necesidad de invocar causa”. Agregaron que la resolución genera “una serie de incertidumbres que afectan legítimos derechos constitucionales del empleador”, dado que, según la sentencia, la empleada gozaría de un beneficio extraordinario respecto de sus compañeros de trabajo en virtud de que “ya no podría ser despedida”.

En ese sentido, el fallo plantea el interrogante sobre el marco temporario de la medida, dado que desde Funes de Rioja se preguntan cuándo el despido dejaría de ser discriminatorio. ¿Dentro del mes, del año o la protección es para siempre?.

Federico Basile, socio de M&M Bomchil, aseguró que “Greppi” confirma el criterio amplio de la doctrina y jurisprudencia sobre la aplicación de la ley 23.592, que fija medidas contra actos discriminatorios, en despidos que tienen como antecedente actos que trascienden el ámbito de las relaciones laborales.

Así, alertó sobre lo cuestionable que puede resultar la aplicación descuidada y ligera de la ley 23.592 en los casos en que “no son consecuencia de la plena convicción judicial, resultante de prueba concluyente de que el empleador avasalló los derechos que protege la ley antidiscriminación”.


Creo que esta última opinión es la más equilibrada. En el caso, la demandante había podido probar de forma bastante acabada que la actitud de la empresa -incluso posterior al despido mismo- tenía como motivación el contenido de ese mail. Es dable señalar que nunca será fácil que el trabajador pruebe tal circunstancia, ya que deberá correr con la carga de la prueba del móvil discriminatorio. Greppi, además, contaba con un dictamen favorable a su favor del Instituto Nacional contra la Discriminación. (Los detalles de esta parte de la historia pueden leerse en esta nota de Pagina/12). En síntesis: comparto las preocupaciones de Basile y, sobre esa base, no veo que pueda despuntar realmente una "industria del juicio" a partir de esta doctrina (ello haciendo la salvedad de la malhadada frecuencia con que oímos invocar ese espantajo semántico ante cualquier jurisprudencia tutelar).


Qué es "dejar sin efecto" un acto antidiscriminatorio

Por lo demás, no veo problemas en la lógica del fallo de la Cámara, que no es tampoco demasiado enjundioso en su fundamentación.

El art. 1º de la ley "antidiscriminatoria" 23.592 dice que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados."

Cierto es que, literalmente, "no existe ninguna norma que obligue a una empresa a restituir a un trabajador que no sea delegado gremial" (así se pone en la nota de Infobae) pero el ordenamiento jurídico debe aplicarse para dar pleno efecto a toda la normativa, y la ley 23.592 brinda una base normativa general que no parece objetable.

Queda claro que el citado art. 1º no se ubica como una garantía que se vincule solamente "contra el estado", sino también y especialmente, contra los particulares. Y "dejar sin efecto" el acto en cuestión, en el contexto de un despido, equivale, precisamente, a reponer al excluido por razones que se han entendido encuadradas en la ley.

En este punto no podemos dejar de plantearnos una duda obvia -aparte de las que ya señalan desde el Estudio Funes de Rioja-. En este caso, la posibilidad de reponer al trabajador está dada "en la práctica" por el hecho de que Telefónica tiene una estructura de personal permanente y de gran magnitud. Ahora bien, ¿cómo procedería un tribunal cuando el empleador fuera un empresario individual, que al momento de la sentencia ha dejado de ejercer el comercio? Ciertamente, no se lo podría obligar a contratarlo: como dice un latinajo que no quiero recordar, "el derecho se detiene ante la imposibilidad". Me parece que lo que correspondería sería una indemnización que tuviera muy en cuenta las circunstancias del caso, con todo lo vago que esto suena.


Derechos, limitaciones y remedios: la triple faz de la tutela constitucional

Desde el ámbito empresario se afirma que el fallo limita las facultades legítimas que tienen los empleadores de efectuar despidos y que viola el artículo 14 de la Constitución Nacional, pues impide el ejercicio de "industria lícita", que incluye la facultad de contratar y despedir empleados.

El problema es identificar livianamente cualquier restricción con una "violación". El derecho que tiene el empleado lo tiene conforme a determinadas condiciones que la ley establece (art. 28 C.N.), y es por eso que no tendría el derecho de fijar una jornada laboral de 20 horas.

En ese sentido, sí se limitan sus derechos, pero no toda limitación es inconstitucional y el remedio articulado para su garantía no es sino la consecuencia necesaria de la discriminación que fuera comprobada. La limitación, yendo al caso, manifiestamente no es inconstitucional cuando está tutelando derechos y valores de jerarquía superior, a más de convenios internacionales específicos.


.::.

"Clarín" reporta hoy el caso en una nota donde dice que "el fallo se inscribe en una larga serie sobre el uso que los empleados pueden darle al correo electrónico que les provee la empresa" y puntualiza que "hasta ahora, la jurisprudencia viene siendo contradictoria respecto de estos límites". Me parece que no es el enfoque correcto para observar el caso -de hecho, la sentencia de la Cámara no alude a este punto- sino que lo más sustancioso del mismo está en la fijación de un supuesto de "estabilidad propia". Así se lo sindica desde las posiciones corporativas, aunque lo por lo dicho en la nota esta caracterización debe tomarse en su justo alcance, pues el derecho a la reposición (independientemente de la indemnización por despido incausado) debe venir vinculada a un supuesto de la ley 23.592.

El fallo completo puede leerse en el link http://www.infobaeprofesional.com/download/51/0055181.htm

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