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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, octubre 23, 2005

La difusión de encuestas a boca de urna: jurisprudencia a favor y en contra.

A propósito de los comicios que se celebran en Argentina este fin de semana, me parecía pertinente tratar esta cuestión y de paso comentar un fallo de este mismo año que no todavía no fue glosado en este blog a pesar de su importancia. Pero antes, me referiré a un antecedente poco conocido en el país, que se planteó a partir de un boca de urna que fue propalado por el Canal 3 de La Pampa en los comicios de 2003.

Un precedente –federal– pampeano que había dictado la inconstitucionalidad de la prohibición

El Juzgado Federal de La Pampa había sentado doctrina en fallo del 16.04.2004 (“Canal 3 s/ Infracción Art. 71 inc. h) Código Electoral Nacional”) declarando la Inconstitucionalidad de la restricción de difundir bocas de urna en las tres horas subsiguientes al final del comicio. En ese fallo, el Juez Zabala sostuvo que si la prohibición en cuestión respondía a la finalidad de evitar la generación de expectativas de triunfos electorales indebidas, su adecuación a tal efecto no cumplía con un test de razonabilidad que pudiera demostrar su aptitud y su aplicación por tanto resultaba incoherente e injustificada.

La posición convalidatoria: el fallo de la Corte Suprema Argentina

Sin embargo, la Corte Suprema de la Nación se pronunció en sentido contrario en “Asociación de Teleradiodifusoras Argentina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, decidido el 7 de junio de 2005. En el caso se había objetado la validez constitucional del art. 5 de la ley 268 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que también prohibía la difusión de los resultados de las encuestas a boca de urna, lo que resultó en un fallo del Superior Tribunal de la Ciudad que rechazó el planteo.

La Corte, reproduciendo en parte los fundamentos de esa sentencia, consideró que la difusión de encuestas "de boca de urna" puede interferir en quienes aun aguardan su turno para votar dentro de los establecimientos correspondientes, o en quienes por algún defecto en el comicio (cons. 13). Tuvo en cuenta allí que “para determinar hasta cuando es necesario preservar la tranquilidad del acto comicial, debe tenerse en cuenta no sólo el horario de cierrre sino la finalización efectiva de la votación. Si bien el horario de cierre del acto comicial tiene lugar a las dieciocho horas, es muy probable que algunos electores todavía estén votando si antes de ese horario llegaron a la mesa receptora, por lo que, finalizado el comicio, todavía existe un interés estatal en preservar la tranquilidad del acto eleccionario y de los electores, y sobre todo que éste no sea perturbado o influenciado con informaciones no definitivas que de alguna forma pueden llegar a quienes están votando” (Cons. 14).

La norma –dijo la mayoría - busca evitar las tensiones innecesarias por "bocas de urna" que puede generar informaciones contradictorias, como así también la confusión entre información real oficial y las meras especulaciones, que a la postre sólo sirven para dar menor credibilidad a la información oficial final si contradicen los resultados de "boca de urna" (Cons. 16).

En igual sentido, con matices, se pronuncian Fayt y Maqueda (en voto conjunto) y Zaffaroni, que comparten una importante salvedad en materia procesal constitucional: en su voto afirman que “debería declararse la inconstitucionalidad del art. 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en la medida en que atribuye competencia al Superior Tribunal de la ciudad para entender en causas como las acciones de inconstitucionalidad de normas locales por ser contrarias a la Constitución Nacional, las que de conformidad con expresas disposiciones federales -los arts. 116 de la Constitución Nacional y 2 inc. 1º de la ley 48- corresponden a la justicia federal.”

Finalmente, hay otro voto de Boggiano, en disidencia, que no se pronuncia sobre el fondo y rechaza el recurso por considerar que la cuestión era abstracta al momento de decidir.

La disidencia de Belluscio y Petracchi

El fallo se completa con una contundente disidencia de Belluscio y Petracchi (seguramente redactada por éste), que está sustentada en enjundiosa fundamentación.

Ese voto se apoya en la jurisprudencia constitucional norteamericana - sobre todo el fallo de la CS de los EE.UU. "United States et al. v. Play Boy Entertainment Group, Inc." (2000)- para afirmar como premisa que las restricciones a la libertad de expresión que están basadas en el contenido del mensaje deben ser juzgadas con un “escrutinio estricto” y se presumen inválidas.

Sobre esa base, Belluscio y Petracchi llegan a validar la restricción o “veda” preelectoral, pero afirma la inconstitucionalidad de prohibir la difusión del “exit poll”. Critican la posición mayoritaria y su preocupación por la "tranquilidad" de la gente después de los comicios, afirmando que “esas prevenciones dan por cierto e inmodificable un comportamiento infantil en la población, la que, a pesar de las veces en que las predicciones de los especialistas han fallado, daría por indubitable lo que no es más que un pronóstico y se libraría a no se sabe qué clase de excesos”. No sin perspicacia, afirman además que no puede descartarse que, en ocasiones, “la existencia de esas encuestas pueda contribuir a apresurar el lento ritmo que suele caracterizar la información oficial sobre el resultado de los comicios o que, en otras, morigere el exagerado triunfalismo de algún candidato que -sobre la base del resultado de unas pocas mesas de votación- se considere ganador”.

Esta interesante disidencia concluye con una crítica al paternalismo de la autoridad, que reputa inconstitucional en materia informativa, y afirma que “la finalidad perseguida (…) no parece compatible con una visión republicana y democrática, según la cual sólo al pueblo corresponde discernir los méritos de la información que se le ofrece, sin que pueda vedársele el acceso a aquélla con la excusa de que puede contener errores”.


.::.

He subido el fallo completo de la Corte a este link: http://falloscsn.blogspot.com/2005/10/atra-c-gbno-de-la-ciudad-de-buenos.html

UPDATE

Ver el post de Ramiro Alvarez Ugarte en http://iusandlaw.blogspot.com/2005/10/por-qu-ayer-la-tv-ofreci-tres-horas.html y el comentario del caso que se hizo hace tiempo -también en Ius & Law- en http://notasiusandlaw.blogspot.com/2005/06/limitan-las-encuestas-boca-de-urna.html

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