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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, octubre 18, 2005

La permisión del cultivo de hojas de coca, inconstitucional cuando se autoriza por gobiernos regionales en colisión con una ley nacional

Un reciente fallo del Tribunal Constitucional del Perú declaró inconstitucionales dos ordenanzas que legalizaban el cultivo de hoja de coca en algunas zonas de los departamentos de Cusco y Huánuco y la reconocían como patrimonio cultural.

El desafío de esas dos regiones al gobierno central tiene explicaciones obvias, ya que se trata de las zonas con más actividad cocalera.

La prohibición de hacer ese cultivo fue finalmente adoptada por el Perú como medida de freno al narcotráfico. Cabe recordar que según las Naciones Unidas, de las 50.300 hectáreas de cultivos de hoja de coca existentes en el país, alrededor de 10.000 son consideradas legales y son compradas a los campesinos por la empresa estatal Enaco para elaborar mates y darle uso medicinal como parte de la tradición andina. El resto, según las autoridades peruanas, es destinada al narcotráfico.

Aspectos técnicos del fallo

El Estado peruano, que demandó la inconstitucionalidad, argumentó que desde el punto de vista “técnico” las ordenanzas de Cusco y Huánuco son inconstitucionales porque “en un país unitario aunque descentralizado” solamente el Instituto Nacional de Cultura tiene la facultad de declarar patrimonio cultural de la nación a la hoja de coca. Y si se trata de darle la categoría de recurso natural, es el Congreso el que debe establecerlo, ya que solo el Estado es el que pueden regular estas competencias y no se pueden crear “miniestados” con normas regionales.

Un Tribunal que objeta -de lege ferenda- la política del Estado

El fallo del TC le da la razón al Estado, estrictamente sobre esas bases “técnicas”. No obstante, se extiende en un generoso “obiter” y exhorta al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y a la realidad nacional y regional.

En ese sentido, señala que llama la atención el hecho que el Estado concentre su política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas en la erradicación parcial de una de las materias primas de pasta básica y la cocaína (hoja de coca) y en la tipificación y sanción penal de dicho delito, más no en el tráfico informal o ilícito de los productos químicos que permiten producir drogas, tales como el kerosene, el ácido sulfúrico, el amoniaco, el ácido acético, benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio, cloruro de amonio, etc.

En curiosas palabras señala que “no es plenamente constitucional que el combate preventivo contra el tráfico ilícito de drogas (TID) sólo se dirija contra uno de los estadíos que permite su perpetración, y no contra la oferta y la demanda de drogas y la comercialización de insumos químicos, lo que podría generar resultados más efectivos y menos costosos”.

Sorprende esa categoría de la “inconstitucionalidad semiplena”, meramente testimonial, aunque no me parece mal que el juzgador haga este tipo de consideraciones. En cualquier caso, remito a la lectura in extenso del fallo para que el lector se forme su propia opinión.

Luego de un detenido análisis de la problemática, el TC encuentra que es evidente que desde hace siglos el uso tradicional de la planta de coca forma parte de la identidad cultural de los pueblos origirarios del Perú. Al cabo, el Tribunal comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido dicho uso como patrimonio cultural inmaterial de la nación.

Por esta razón el TC exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N° 28477. En igual sentido, exhorta al Instituto Nacional de Cultura (INC) a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.

La cuestión en Argentina

Por último, una apostilla. En Argentina la cuestión está resuelta en la Ley de Estupefacientes 23.737, que contempla expresamente la situación, teniendo en cuenta que se trata de una costumbre ancestral en las provincias del Norte. El art. 15 dice textualmente que “La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes”. Pero no me queda claro qué sucede con el cultivador, ya que la exención no aparece enunciada a su favor.

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El fallo del TC de Perú, que como siempre se despacha con considerandos muy ricos y sustanciosos sobre aspectos diversos de Teoría Constitucional, se puede leer en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/0020-2005-AI%200021-2005-AI.html

La crónica del Diario “La República” de Lima, en el link http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=90158&fecha_edicion=2005-09-28

Glosario: "lege ferenda" quiere decir "la ley deseable", por oposición a "lege lata", la "ley existente". Cuando un jurista habla "de lege ferenda", está hablando como un hipotético legislador proponiendo o evaluando reformas, y no como un juez que debe aplicar la ley vigente.

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