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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, enero 31, 2006

FAQ 4. ¿Qué es el control de constitucionalidad?

Retormamos aquí un proyecto-desafío que estaba en tranquilo impasse desde hace algún tiempo en nuestro blog: un decálogo de las “preguntas más frecuentes” (FAQs) del derecho constitucional.

Recapitulando y ampliando lo dicho en la presentación, el sentido de esta serie es dar respuestas sencillas y comprensivas a preguntas comunes y básicas sobre derecho constitucional. Dicho esto, también esperamos que el conocedor más profundo de la materia pueda encontrar algún interés en su lectura, y por esa razón exploramos -sin afán iconoclasta- algunas reformulaciones y problemas que surgen al exponer las respuestas clásicas.


(...) Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.
(...) Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez?. O bien, en otras palabras, no siendo ley, ¿constituye una norma operativa como lo sería una ley válida? Ello anularía en la práctica lo que se
estableció en la teoría y constituiría, a primera vista, un absurdo demasiado
evidente para insistir en él.

Nuestra obertura para la pregunta que abordamos, como no podía ser de otra manera, viene del fallo Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803] en el que el Juez John Marshall (a la sazón, cabeza de la Corte Suprema de los Estados Unidos) “inventó” el control de constitucionalidad judicial. Cierto es que algunos precedentes jurisprudenciales del common law y la doctrina de El Federalista (Hamilton, Madison y Jay) dejaban algunos indicios sobre el punto, pero lo cierto es que ninguna parte de la Constitución de los Estados Unidos decía textualmente que los jueces pudieran declarar inconstitucional una ley. Cuando Marshall declaró lo que vimos en la cita, sus silogismos no eran tan obvios e incontestables como nos resultan hoy día.


Modelos del control de constitucionalidad

Si la característica esencial del Estado de Derecho Constitucional es la existencia de un orden jurídico jerarquizado, es necesario preguntarse quien es el órgano que controla el cumplimiento de esa jerarquía.

En la teoría constitucional se distinguen dos modelos arquetípicos de control de constitucionalidad judicial. Hay, además, un modelo de control de constitucionalidad político, en el que la compatibilidad constitucional se supone implícita e indisputable por el hecho de que el Parlamento haya promulgado una ley determinada: es la versión técnica de la “voluntad general” roussoniana. Al cabo, el modelo de control político se corresponde con los paradigmas de constituciones flexibles.

Por tal razón, lo usual es que el sistema de control de constitucionalidad judicial se asocie a los modelos de constituciones rígidas, esto es, que requieren para su reforma o enmienda procedimientos especiales y agravados, distintos a los de la sanción de leyes ordinarias.

- Fragmento de "El Federalista" nº 78 -

Ha surgido alguna perplejidad respecto a los derechos de las Cortes para declarar nulos los actos legislativos que sean contrarios a la Constitución, debido a que se imagina que dicha doctrina implicaría una superioridad de la judicatura con respecto al Legislativo. Se afirma que la autoridad que puede declarar nulos los hechos de otra, necesariamente debe ser superior a aquella cuyos actos pueden ser declarados nulos. Puesto que esta doctrina es de gran importancia en todas las Constituciones norteamericanas, vale la pena realizar un breve análisis de las bases en las cuales se apoya.
No hay una tesis que dependa de principios más claros que aquella que dice que cada acto de una autoridad delegada, contrario al tenor de la comisión bajo la cual se ejerce, es nulo. Ningún acto legislativo, entonces, contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto sería afirmar que el delegado es mayor que su mandante, que el sirviente está por sobre su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo, que los hombres que actúan en virtud de poderes pueden hacer no sólo lo que los poderes no autorizan, sino aquello que prohíben.
Si se dijera que los cuerpos legislativos son en sí los jueces constitucionales de sus propios poderes y que la interpretación que les dan es concluyente para los otros departamentos, se puede responder que ésta no puede ser la presunción natural, porque no se deriva de ninguna cláusula específica en la Constitución. No se debe suponer, por otra parte, que la Constitución pudiera pretender permitir a los representantes del pueblo sustituir la voluntad de sus electores por la suya propia. Es mucho más racional suponer que las Cortes fueron diseñadas para ser un cuerpo intermedio entre el pueblo y el Poder Legislativo, para, entre otras cosas, mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es la tarea propia y peculiar de los Tribunales. Una Constitución es, en realidad, y así debe ser considerada por los jueces, como una ley fundamental. Les pertenece entonces el decidir su significado así, también el significado de cualquier ley particular que proceda del cuerpo legislativo.


Modelos de control de constitucionalidad judicial

Como un aperitivo, el control de constitucionalidad judicial viene en dos sabores. Uno es el “americano” que es difuso, y el otro tiene distintas etiquetas: “kelseniano”, “europeo (continental)”, “austríaco”, pero que en sustancia es concentrado.

- En el primero (originario de los Estados Unidos, y copiado por la Constitución Argentina), todos los jueces son jueces de la Constitución, sin distinción de fueros ni instancias, y sus “declaraciones” están llamadas a decidir el caso, por lo que no tienen efectos generales derogatorios.

- En el segundo (adoptado con variantes en Italia, Alemania, España y Bélgica), hay una jurisdicción constitucional especializada, que ejerce un “Tribunal Constitucional”. Generalizando, estos tribunales suelen estar conformados por jueces que tienen mandato de duración predeterminada, y ejercen el control de constitucionalidad en abstracto, a veces incluso con carácter previo a la promulgación de la ley.


Combinaciones entre modelos políticos, difusos y concentrados.

Como veremos a continuación, no hay sistemas puros.

- Si se lo mira en su integridad, el modelo norteamericano (que se corresponde básicamente con el sistema argentino) es un modelo mixto. Las definiciones y los tratados lo suelen rotular como un modelo de control judicial, pero esto sólo es válido en una visión general. Dentro de él convive un subsistema, de extensión indefinida, que está exento de ese control: nos referimos a lo que la doctrina judicial reputa “cuestiones políticas” o “facultades privativas” (“reservadas”) de los poderes políticos (Congreso o presidente). El inventario de esas cuestiones no figura expresamente en la constitución: su enunciación ha sido básicamente jurisprudencial, y de definición siempre problemática, aunque como se ha dicho la tendencia actual suele ser proclive a asumir materias que tradicionalmente se reputaban “políticas”.

Un ejemplo típico de cuestión no judiciable es la intervención de una provincia: la Constitución fija condiciones específicas para que esa declaración proceda (p.ej. “para garantir la forma republicana de gobierno”) pero su configuración es decidida por el Congreso e irrevisable por la justicia. En estos aspectos, entonces, nuestro sistema revierte a un modelo de control “político”.

- Algunas naciones tienen un mix de sistemas difusos y concentrados. Cuando el control de constitucionalidad es compartido entre un tribunal constitucional (habitualmente órgano extrapoder) y el poder judicial, la fórmula de coexistencia usual es asignar al primero el conocimiento de ciertas acciones de declaración de inconstitucionalidad, que sólo pueden ser peticionadas por determinados sujetos (restricción en la legitimación activa) y con efectos erga omnes, mientras que la judicatura clásica opera en los demás procesos constitucionales.

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Intermezzo: ¿Parientes pobres y ricos del control de constitucionalidad?

En los países federales como Argentina, todas las provincias tienen sus constituciones locales, y dictan también leyes propias, para las materias de su jurisdicción. En estos casos también existe un control de constitucionalidad “local”, donde se evaluará, por ejemplo, la concordancia de una ley provincial con la constitución respectiva. En Argentina el sistema de control de constitucionalidad “federal” es, en lo sustancial, de idénticas características a los distintos sistemas “locales”.

También hay un control de normatividad -ya que no “constitucionalidad”- supranacional, aplicable a los países que reconcen jerarquía constitucional a tratados de derechos humanos o de integración, que cuentan con órganos judiciales cuya interpretación se hace vinculante para el sistema nacional. Este control también tiene muchas variantes -y restricciones- y es por cierto un fenómeno históricamente reciente, si se lo mira en perspectiva. El ejemplo más claro es el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de Costa Rica, que es el órgano judicial de la Convención Interamericana.

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Por qué se puede declarar la inconstitucionalidad

Es pertinente aclarar aquí que el control de constitucionalidad, en el sistema difuso, no se limita a las leyes, sino que abarca a cualquier acto de las autoridades y “personas” estatales e, incluso, privadas (recordamos en Argentina la doctrina del caso “Kot” de 1958, donde la Corte habilitó la acción de amparo contra actos de particulares).

En segundo lugar, debe reiterarse que los jueces no juzgan el mérito de las leyes, ni dan opiniones sobre su conveniencia. Por el contrario, las inconstitucionalidades pueden tener varias fuentes:

- Incompetencia, cuando se invaden las esferas de atribuciones asignadas por la Constitución, violando la división de poderes o la distribución territorial de competencias materiales en los Estados federales.

- Vicio del procedimiento, cuando el acto, si bien emana de un órgano competente, no ha sido adoptado conforme a las Constituciones y formas establecidas.

- Inadecuación del acto con el contenido sustantivo de las normas constitucionales. Esto puede suceder por un desconocimiento de un derecho fundamental atribuido en la Constitución, o por una restricción indebida o irrazonable que surja del acto impugnado.


Caracteres del control de constitucionalidad

En lo sucesivo nos referiremos al panorama del derecho constitucional argentino actual, en el que las características técnicas “clásicas” del control de constitucionalidad están sujetas a algunas salvedades que alteran en buena medida un panorama que se presumía canónicamente estable en la tratadística clásica.

El control de constitucionalidad, siendo como es una cuestión muy delicada y que puede marcar confrontaciones críticas de la judicatura con los poderes de extracción “popular”, ha sido “dosificado” por el Poder Judicial a través de barreras “técnicas”.

- En primer lugar, tiene que haber un “caso”: el juez sólo puede pronunciarse sobre un planteo concreto, y se exigía que el litigante estuviera sufriendo un “agravio” para surtir su petición. Por lo mismo, se exige que ese interés deba subsistir en el momento en que el juez se pronunciara: de lo contrario, la cuestión se torna “abstracta” (aunque debe decirse que la Corte ha soslayado esto, como en los casos “Baeza” y “Bahamondez”)

Históricamente los tribunales fueron reluctantes a rechazar la “acción declarativa” como medio procesal idóneo para plantear una acción de constitucionalidad. La jurisprudencia de la Corte luego habilitó esa vía a partir de una serie de casos principiada por la opinión del Procurador General en "Hidronor S. A. c/ Prov. de Neuquen", seguida por el leading case “Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional – Y.P.F. S/ amparo” (Fallos 307:1379, 1985), y con ratificación más reciente en "Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As." (Fallos 320:690, 1997). De todos modos, siempre se requiere que el demandante demuestre “un interés real y concreto susceptible de protección legal actual” y la configuración de un “acto en ciernes” (del que se suscite incertidumbre o perjuicio) por lo que se excluye el conocimiento de peticiones de carácter simplemente consultivo o que obedezcan a una indagación meramente especulativa.

- Emparentado con lo anterior, la concepción clásica entiende que resulta improcedente el control de constitucionalidad “por omisión”. De allí que, en principio, lo que uno puede pedirle a un juez es que declare inaplicable cierta ley (o, como dicen los colombianos, inexequible), pero no que le exija al Congreso que sancione una ley nueva, destinada a operativizar un derecho no tutelado. Pero últimamente ha ido ganando fuerza una teoría superadora, que subraya la fuerza normativa de la Constitución, y con mayor o menor alcance los jueces han reconocido la directa operatividad de derechos constitucionales aún cuando la normativa legal vigente no habilitaba la petición cursada.

Esto lo vemos, al revisar la jurisprudencia de la Corte Suprema, en casos como “Ekmekdjian c. Sofovich” (1988, directa operatividad del derecho de réplica); “Asociación Benghalensis” (2000, obligando al Estado a entregar medicamentos para el tratamiento de SIDA); “Verbitsky” (2005, estableciendo un minimum de pautas para el tratamiento de prisioneros en cárceles provinciales).

- Además, se exigía que la cuestión constitucional fuera “introducida oportunamente” (esto es, alegada desde el principio del juicio). Luego de haber soportado los fuegos de la crítica doctrinaria durante mucho tiempo, este requisito fue inhumado definitivamente por la Corte Suprema actual en el caso “Comercial Finanzas” (2004) que aceptó la posibilidad de que el juez aplicara la norma constitucional “de oficio”, esto es, sin pedido de parte.

- Es una regla bastante aceptada la de que la constitucionalidad se presume y, que, en caso de duda optarse por la no invalidación de la norma. Generalmente esta idea se asociaba con el self restraint, diciendo que la declaración de inconstitucionalidad era la “ultima ratio” de la intervención judicial. Pero la vanguardia jurisprudencial, asociada con tendencias más “activistas”, suele apartarse de esta restricción, tomando las pautas constitucionales como “mandatos de optimización”, y en lugar de “invalidar” reformulan la interpretación de las leyes de forma extensiva para que sus resultados sean compatibles con los derechos tutelados (estas resoluciones suelen llamarse “sentencias interpretativas”, o, en Francia, “declaraciones de conformidad bajo reserva”)


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Recomendados para profundizar: 3 Links de referencia (Archivos en formato Acrobat – PDF):

- Hay un completísimo estudio del tema en Francisco Fernández Segado, “La obsolescencia de la bipolaridad “modelo americano-modelo europeo-kelseniano” como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”, en “Parlamento y Constitución” nº 6, 20002, Anuario editado por Cortes de Castilla-La Mancha y Universidad de Castilla-La Mancha. Este autor rastrae la evolución histórica y reconoce la virtualidad didáctica de los adjetivos “difuso” y “concentrado”, pero señala una enorme cantidad de matizaciones y mixturas que apuntan hacia su convergencia. El tomo completo donde figura este artículo -al principio- puede bajarse (2 Mb) desde el link www.cortesclm.es/paginas/publicaciones/otras/2002.pdf

- Un planteo general del tema, por el profesor Ricardo Haro , El control de constitucionalidad comparado y el rol paradigmático de las Cortes y Tribunales constitucionales, se encuentra en este link

- Sobre la inconstitucionalidad por omisión, véanse los ensayos recopilados en “En busca de las normas ausentes” (UNAM), coordinado por Miguel Carbonell, que puede consultarse y descargarse desde acá. (Dentro del volumen, recomendamos en especial el artículo de Víctor Bazán).

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