“Las trampas del originalismo. Apuntes sobre el discurso del método histórico en la interpretación constitucional”

En su último número (4.1.2006), la revista “Jurisprudencia Argentina” -decana de las publicaciones argentinas de derecho, ahora absorbida por Lexis Nexis- contiene la nota que lleva ese título, que escribí hace tiempo y que es un desgajamiento del trabajo que obtuvo el Segundo Premio del Concurso de Ensayos e Investigaciones que convocó la Corte Suprema de Justicia de la Nación para celebrar su sesquicentenario en 2003 (Ese escrito, “Dimensiones y discreciones en la Jurisdicción Constitucional”, permanece inédito y probablemente sea integrado, con reformas y adiciones, a una publicación ulterior)

Para complementar la noticia, hago aquí un pequeño resumen de lo tratado con alguna apostilla .

Entre los rasgos más notorios de la jurisprudencia constitucional argentina se encuentra la adhesión al método de interpretación “dinámico”. Por ejemplo, en el clásico fallo “Kot” de 1958 (creación pretoriana del amparo contra particulares), la Corte diría que "no es adecuada una exégesis estática de la Constitución Nacional y de las leyes de su inmediata reglamentación, referida a las circunstancias de su sanción, porque son normas destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la cual han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores. Tal interpretación jurídica importaría la paralización de la acción gubernativa y del progreso de la República".

Empero, no podemos desconocer que este consenso nacional es una anomalía dentro del derecho constitucional comparado, uno de cuyos debates más disputados es el que enfrenta a los “originalistas” con los partidarios de la “living constitution”.

Sin tomar partido por esta última, el artículo trata de desmitificar la idea fuerza del originalismo, cual es la vinculatoriedad del precedente histórico para interpretar la regla constitucional. Explico allí que esa relación no es clara y difícilmente arroja soluciones operables para un juzgador. No se trata de un ataque sino de un contraataque, pues impugna el punto que el originalismo ha querido reivindicar siempre como su mayor fortaleza: la idea de estabilidad consustancial a la supremacía constitucional. Además, sugiere la paradoja de que incluso la hermenéutica más dinámica debe partir de la precomprensión “historizada” para dar solidez a sus resultados interpretativos.

Para el final, dejo tres fragmentos de la nota como aperitivo e ilustración de este abstract.

En la búsqueda de certeza, encontramos con agrado que una buena parte de las indeterminaciones que aparecen en la letra de la Constitución es susceptible de ser solucionada a partir de un enfoque histórico. Sin embargo, el mismo criterio también va generando zonas de penumbra en normas que para el constituyente habrán parecido claras.


(...) la principal falla del originalismo es que se trata de una apelación a un sentido que requiere más interpretación que la misma norma. En muchos casos el originalista actúa como un paleontólogo que busca los vestigios de un animal que no conoce. La analogía se extiende a la heterogeneidad de su modus operandi, pues hay paleontólogos que montan los huesos tal como los encontraron y otros que los combinan para armar el esqueleto de un animal más atractivo.

(...) el juego del control de constitucionalidad no es tan fácil de jugar bajo las reglas del originalismo, porque la realidad se empeña siempre en superar las limitadas previsiones del constituyente histórico. A estos efectos, la mano muerta del pasado es inútil, precisamente porque está muerta y porque está en el pasado. Y así, el paleontólogo deberá resignarse a hacer la autopsia de un animal ya extinguido, que no parece un buen plan para encarar la acuciante tarea de interpretación constitucional.