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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, febrero 17, 2006

El Plenario "Ramírez" sobre tercerización (o de por qué juzgar es una tarea muy difícil)

Sobre el Plenario “Ramírez c/ Russo Comunicaciones e Insumos SA” ( Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, 3 de febrero de 2006)

Vamos a analizar aquí este caso (muy) importante, en los términos que se definieran antes, a pesar de no ser un fallo de la Corte Suprema. Fue título de algunos diarios la semana pasada y sin exagerar puede decirse que ha causado conmoción en ámbitos que exceden al fuero laboral, pues redefine en buena medida las reglas de juego de la organización corporativa en el país.

Warning: Los jueces sí crean derecho

Lo primero que vamos a decir acá es que se trata de una forma (a)típica donde los jueces “crean derecho”, que es el pronunciamiento conocido en Argentina como “fallo plenario”. Esto quiere decir que cuando hay criterios encontrados sobre alguna cuestión en un tribunal plural dividido en varias Cámaras, se convoca a un plenario donde votan conjuntamente todos sus integrantes para resolver una cuestión puntual de derecho. Es decir, en un plenario no se debaten hechos propios de un hecho o demanda concreta, sino el criterio que se adoptará para juzgar todos los casos análogos. Lo que hace que el resultado del “fallo plenario” sea prestamente identificable como “regla de derecho” es que la “doctrina judicial” que surja de allí es de aplicación obligatoria para todos los jueces de la Cámara y sus inferiores.

La cuestión tratada en el plenario "Ramírez"

En este caso, se trataba de un plenario convocado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para resolver una pregunta que en su enunciación aséptica no dirá mucho a los no entendidos, a saber, si es aplicable el artículo 705 del Código Civil a la responsabilidad del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Para entender qué significa esto, tenemos que recurrir a una cita completa de la norma basilar, el mentado art. 30 LCT.




ARTÍCULO 30 (Subcontratación y delegación -Solidaridad). Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.


Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social. (...)


Como dijo uno de los camaristas, el art. 30 de la L.C.T. es uno de los más complejos y que más controversias ha suscitado en la doctrina y jurisprudencia, no lográndose unificar las interpretaciones, ni siquiera sobre los alcances del concepto de “actividad normal y específica propia del establecimiento”. Además, la norma ha mutado muchas veces su texto merced a sucesivas reformas legales, con lo que la inestabilidad ya surge en la misma base positiva.

De todas formas, el punto que se discutía en el plenario era cuál debía ser el alcance de la solidaridad que enuncia el citado art. 30.

Una de las posiciones existentes es la que entendía que en estos casos había solidaridad “propia” entre el subcontratista y el subcontratante, de modo que el trabajador podía demandar a cualquiera de ellos. La idea subyacente era la de resolver la cuestión con las reglas de solidaridad del Código Civil, y en particular con su art. 705.




ARTICULO 705.- El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos.
Pueden exigir la parte que a un solo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo la parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor, podrán reclamar el todo contra los demás con reducción de la parte del deudor libertado de la solidaridad.

La otra forma de interpretar el art. 30 LCT es que éste funciona como “garantía accesoria de la obligación principal”, y que consecuentemente no puede postularse una condena solidaria cuando no se ha demandado al obligado principal, ya que para ello sería indispensable la determinación de la viabilidad de un crédito contra éste. En concreto, esto implicaba que no se podía llevar a juicio a la empresa subcontratante en forma directa, ya que -se arguye- la solidaridad establecida en la Ley de Contrato de Trabajo es “impropia”, distinta e incompatible con la establecida en el Código Civil.

Hasta aquí el planteo de la cuestión planteada, que resultó con respuesta afirmativa al recibir votos de 18 camaristas. Firmaron en tal sentido los jueces Guibourg, Capón Filas, Porta, Ruiz Díaz, Scotti, Catardo, Puppo, Fernández Madrid, Eiras, Rodriguez Brunengo, García Margalejo, Balestrini, Ferreirós, Guthmann, Vázquez Vialard, Zas, Morell y Guisado.

En tanto, los 9 camaristas que votaron negativamente a la pregunta del Plenario fueron González, Morando, Corach, Vilela, Zapatero de Ruckauf, Pasini, Lescano, Moroni y Pirroni.

Sobre la dificultad de juzgar y los argumentos “reversibles”.

Cuando existe una duda en la interpretación del derecho, el jurista suele zanjar la cuestión basándose en diversos criterios. Lo que quiero demostrar a partir de este fallo es cómo se puede llegar a estar de acuerdo en esa “metodología” y no obstante discrepar en los resultados. A su turno, veremos que mayoría y disidencia construyen su perspectiva desde diversos planos que espigan en su argumentación, y que en verdad llegan a agotar casi todas las formas posibles de razonar en derecho, y cada uno de estos aspectos los lleva a llegar a conclusiones diferentes.

El argumento reversible (a veces conocido usadoy muy simpáticamenteen discusiones de café como el argumento “más a mi favor”), se caracteriza por presentar un acuerdo central, fáctico o conceptual, del que se deriva un desacuerdo de sentido entre los polemistas. Para no complicar mucho las cosas, lo explico con un ejemplo simple.

Supongamos que soy un juez de tránsito, y el abogado del infraccionado indica que éste amerita una disculpa en su infracción de conducir en contramano porque no es oriundo de la ciudad, no conoce consecuentemente la zona, y además estaba conduciendo en una noche muy oscura y con niebla, lo que le impedía ver con nitidez la señalización.

Parece sensato el argumento, pero un hipotético fiscal advertiría rápido que es un argumento “reversible”. Esto es: si no conozco la ciudad ni la zona, si está oscuro y hay niebla, razón de más para que al sujeto le sea exigible desplegar la mayor atención y cuidado en su conducta, y entonces el punto señalado ya no será atenuante, sino agravante al ponderar la violación de los deberes de cuidado que el conductor tenía a su cargo.

Veremos entonces que “Ramírez” está lleno de argumentos reversibles, o que se pueden presentar como tales.

Para no marear a los lectores, vamos a poner en primer lugar los criterios que sustenta la mayoría y a continuación los de la minoría, sin que esto signifique que la “reversibilidad” no pueda también mostrarse expositivamente en sentido contrario en cada caso, ni mucho menos que el argumento dado en primer o último término es mejor o refutable.

Quiero adelantar, por si acaso, que no diré una sola palabra sobre si el plenario me parece un fallo bueno o malo, porque ello conspiraría contra la simetría del análisis argumentativo que es lo que me propongo hacer aquí, casi a modo de un juego en el que invito a participar al lector para que decida por sí mismo.

Haré, entonces, un análisis separado de los cinco criterios en que las partes hacen ese concordia discors, dando por sentada su relevancia para la resolución del caso pero discrepando en sus conclusiones.

Eje 1: Principio de realidad

Con diversas derivaciones en todo el derecho, pero siempre criterio específico en derecho laboral, derecho tributario y en derecho societario (doctrina de la “penetración” o disregard of legal entity), el principio de realidad procura que la decisión no se detenga miopemente en la nominatividad o en la tabulación que viene dada por el “rótulo” o nomen iuris de un ente.

Se explica de la siguiente y sofisticada manera: si yo estoy frente a un bicho que tiene cola de león, melena, garras de león, y ruge, entonces -digo, concluyo- es un león. No importa que por un error del empleado del zoológico le hayan puesto en la jaula un cartel que diga “cebra”.

Veamos, entonces: los adherentes al plenario y los que lo apoyan doctrinariamente invocan el principio de realidad. De hecho, es lo que la ley propugna al eludir el nomen iuris (“cualquiera sea el acto que le dé origen”) y atenerse como criterio de identificación a la ejecución de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento.

Notese la sutil conexión entre el principio de “primacía de la realidad” y la idea de igualdad, a la que repugnan las distinciones artificiosas entre sustratos fácticos que son entitativamente iguales. Se arguye, entonces: ¿Cómo podemos hacer diferencia entre Ticio, guardia de seguridad que labora todo el año de nueve a diecisiete en “Outsourcing Corp.”, pero tiene un recibo de sueldo que lo firma “Outsourcer Inc.” y Cayo, ordenanza del lugar, que también hace lo mismo, aunque está contratado por la empresa en donde trabaja? Después de todo, “Outsourcing” se aprovecha, con aparente exclusividad, de todos los beneficios de la labor de Ticio, y justo sería de que afronte las cargas laborativas emergentes de la prestación de servicios que recibe. Entonces, se aplica el principio de “ubi emolumentum, ibi onus”: aquel que recibe los beneficios, debe afrontar las cargas.

Renglón aparte para puntuar otra cuestión que sí estalla frente a nuestros ojos como una tremenda asimetría: el caso de planes bonificados, pasantes, meritorios, contratados permanentes y demás artificios a los que recurre el Estado en todos sus niveles, en todos sus poderes, para ejecutar -parafraseando a la LCT- trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal y específica, y que no tienen los beneficios que les asisten al agente público y su estabilidad propia.

Lo cierto es que en la idea mayoritaria del plenario "Ramírez" se articula una idea "realista" de no tratar de modo diferente a quienes están cumpliendo tareas para el mismo empresario, aunque el "empleador" sea nominalmente otro.

Pero el principio de realidad también es invocado por los disidentes y por las voces críticas que se alzan frente al fallo. Por ejemplo, dice el voto del Juez González que “no puede razonablemente desconocerse que en el vínculo obligacional sustantivo, el empleador y el deudor “solidario” o “vicario”, no se encuentran en un plano de igualdad. La empresa que contrata los servicios de otra, por regla general desconoce las características del trabajador afectado a las tareas encomendadas, como así también la modalidad salarial, el horario, la operatoria impuesta para el logro de los fines empresarios, y demás condiciones de contratación, resultando totalmente ajeno a los devenires propios del vínculo, como ser ascensos, traslados, recategorizaciones, etc., por lo que por ejemplo, ante el planteo de un ejercicio abusivo o ilegítimo del “ius variandi”, o ante la demanda por la violación de la tutela sindical de un delegado del personal, el deudor vicario no podrá oponer defensa alguna aún cuando hubiere ejercido el control que le impone el art. 30 de la L.C.T. en su último párrafo –que se limita a algunos aspectos genéricos y puntuales.”

Comentando la decisión, leímos también una crítica de Funes de Rioja que afirma que "el derecho laboral se nutre de la realidad, y es allí donde parece estar más desajustado el plenario comentado, pues desconoce la realidad de la organización de las actividades productivas, y desconoce también la realidad jurídica, pues la solidaridad del tipo de la que pretende aplicar a los casos de subcontratación, únicamente es aplicable en el derecho civil cuando existe unidad o identidad de causa entre las obligaciones del principal y la del solidario."


Eje 2: Las consecuencias de la decisión

El patrón consecuencialista tiene que ver con lo que habíamos postulado antes. No está explícito, pero sí implícito; preexiste y sobrevuela a toda esta discusión doctrinaria. Dice Capón Filas en el plenario que “muchas empresas, aún pequeñas o medianas, segmentan el proceso de producción derivando a terceros, casi siempre insolventes o de pocos recursos, gran parte del mismo, con lo que los trabajadores tienen ante sí un empleador de escaso poder de respuesta pero una empresa importante como solidaria”. Lo que se propugna -al hacer jugar esto como premisa concurrente en las argumentaciones “solidaristas”- es entonces una aplicación del principio protectorio para evitar las consecuencias disvaliosas de esa hipotética insolvencia.

Pero los que critican el fallo también lo hacen a partir de su evaluación de las consecuencias, básicamente en función de sus aspectos procesales. Así lo juzga la Dra. González, cuando sostiene que “el eventual deudor vicario resulta ajeno al vínculo obligacional que une al trabajador con su empleador, por lo que ante una demanda que sólo lo involucre a él no podría articular ninguna defensa de fondo en cuanto a los presupuestos de hecho y de derecho en el que se pretenderían fundar los créditos que a él se le reclaman, lo que podría llevar a afectar la garantía de defensa en juicio al constituirse prácticamente en un mero espectador del proceso, en cuanto a la prueba”.

En ese sentido decía en Infobae Javier Patrón, de Marval, O'Farrell & Mairal, que el fallo “puede vulnerar el derecho de defensa ya que las Empresas no contarán en la mayoría de los casos con elementos suficientes para poder defenderse de demandas inventadas o de mala fe. La Empresa que contrató el servicio en la mayoría de los casos no tendrá un exacto conocimiento de los hechos que generaron incumplimientos con los empleados del contratista por lo que le será prácticamente imposible defenderse en un juicio laboral”.

Mención aparte en este punto para dos jueces que -luego de considerar y sopesar su procedencia, lo que no es un dato menor- terminan por rechazar la tesis mayoritaria en su base consecuencialista. En su disidencia, la Dra. González advierte también que “ no se desconoce que en función de la finalidad tuitiva del instituto, el riesgo o alea ante la desaparición, reticencia o insolvencia del empleador, debería ser asumido por los empresarios que se valieron de los servicios prestados por el trabajador que reclama –ya sea directa o indirectamente-, pero ello no resultaría suficiente para habilitar una acción autónoma directa contra el empresario principal” y el Dr. Corach dirá que “no ignoro que razones de practicidad, pueden inclinar la balanza a la solución opuesta pero no subordino la utilidad a la justicia y tengo presente que en caso de enfrentamiento entre deudores laborales, el sujeto al que la ley le imputa la solidaridad (deudor indirecto) tiene un acción de regreso contra el obligado directo (empleador) en caso de perder el litigio, derecho que no se puede desvanecer en aras de una mayor protección al acreedor laboral”.

Aunque lo que sigue no se suele enunciar bien en términos jurídicos explícitos (hay algo de pudor en recurrir a argumentos de law & economics) todo el revuelo generado por el plenario tiene que ver con sus consecuencias en términos de los riesgos de litigio que apareja para las empresas que recurrían a la tercerización y que de aquí en más deberán mantener un control muy cuidadoso (y, hay que decirlo, costoso) sobre los empleados de la empresa contratada. Esto no resulta una consecuencia indeseada, sino deliberadamente querida, por el fallo de la mayoría, como ocurre en el voto de Guibourg que pone “que quien sabe que puede resultar responsable de una deuda hará bien en tomar los recaudos necesarios para que el conflicto no se produzca (mediante el control del cumplimiento de las normas por parte del empleador directo) o para facilitar su propia defensa (por medio del aseguramiento de la permanencia y de la solvencia del empleador que es su cocontratante)”.

Eje 3: Axiología judicial

Lo dicho a propósito de las consecuencias tiene una directa correlación con la influencia que ejercen en los jueces su observación acerca de la “valiosidad” de la decisión. No está en todos los firmantes del plenario, y hay un desarrollo muy “obiteresco” al respecto en Capón Filas, con su “Teoría Sistémica del Derecho Social”, que responde a una concepción del Derecho como un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y dos salidas (las normas y la conducta transformadora). Su norte explícito es la pretensión de resolver, "aunque sea parcialmente (...) la cuestión social", el "conflicto entre trabajadores y empleadores, estructural al sistema capitalista".

Evidentemente hay otra axiología distinta en las voces críticas del fallo, que también busca un interés social valioso pero a partir de la generación de previsibilidad y la preservación de la seguridad jurídica, definida como ausencia de contingencias. Esto subyace por caso en la opinión que da Daniel Funes de Rioja, en esta nota de La Nación, cuando opina que "no sólo va a constituir una nueva contingencia y muy seria para las empresas con procesos productivos u organizativos segmentados, sino que coadyuvará a proteger la informalidad y la irresponsabilidad de quienes de tal manera y pese a ser empresas regularmente constituidas y obligadas laboral y fiscalmente, encontrarán en este fallo un nuevo argumento para el otro sendero (NdE: la informalidad), dado que -finalmente- quien tendrá que responder y será demandada es la empresa principal".


Eje 4: Enfoque lexicográfico: atenerse a lo que dice la ley

Muchas veces un operador del derecho, como hábil jugador, “le pega con las dos piernas”. Esto es, usa argumentos subsidiarios encadenados, “por un doble orden de razones”, una positiva y una iusnaturalista. Los simpatizantes del fallo de la mayoría encuentran que su postura no sólo es la axiológicamente correcta, sino además, la que surge del texto puro y duro de la ley.

Apunta en la mayoría la Dra. Porta que "para que la obligación sea solidaria basta, como es el caso del citado art. 30 de la L.C.T., que expresamente la ley la haya declarado solidaria (art. 701 C.C.)" y , de una forma u otra, todos los miembros de aquel bloque dirán que si la ley laboral no ha sido explícita en asignarle alcances distintos a su imputación "solidaria" del art. 30 L.C.T. no le cabe distinguir al juez allí donde el legislador no ha distinguido, y entonces la única forma de juzgar es conforme a los principios comunes de la solidaridad, esto es, los del art. 705 C.C.

Veamos qué se dice en la otra vereda, a propósito de este mismo criterio. Federico Basile, de M&M Bomchil, también basa la crítica en un argumento literalista, pues dice que “parece claro que cuando la Ley de Contrato de Trabajo, es decir, cuando el legislador, quiso poner en cabeza del empresario usuario de los servicios su responsabilidad directa por incumplimientos del originario empleador, así lo hizo en forma puntual”. Dice que ello ocurre en particular en el art. 29 LCT, que regula el caso de la interposición o intermediación fraudulenta, supuesto que “no es el que enmarca el escenario del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no obstante que la tendencia judicial de los últimos años intente sostener lo contrario”. Esto es lo que dice, mutatis mutandis, el voto negativo del Dr. Morando en su parte perntinente.


Eje 5: Stare decisis o atenerse a lo resuelto por los tribunales superiores

Por último queda un punto que también aparece invocado y disputado en el plenario: la existencia -o no- de jurisprudencia de la Corte que sería vinculante para la Cámara.

Los adherentes de la mayoría concuerdan en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hubo zanjado la polémica en su resolución de un caso de 1984 ( “Cabezas, Aurelia y otros c/ Sanz y Cía. y otros s/ cobro de haberes”, Fallos 306-2:1421) donde había juzgado arbitraria la sentencia que rechazaba la demanda de un trabajador dirigida contra un responsable solidario.

Pero en la disidencia se hace una lectura restrictiva y acotante del holding de aquel fallo, diciendo que se “trató un caso muy particular en el que se cuestionaba la responsabilidad de la firma propietaria del hotel (Sanz y Cía. S.R.L.) en el que funcionaba el restaurante donde Cabezas trabajaba como moza (bajo la dirección del Sr. Allende –sindicado como empleador-), y la Corte consideró probadas las amplias facultades de aquélla sobre el funcionamiento de la explotación gastronómica, y lo que concretamente descalificó del fallo del Tribunal de Bahía Blanca fue que no considerara acreditada una relación directa entre el actor y la empresa demandada, presupuestos fácticos que no permiten extraer del decisorio referido, doctrina específica en torno al alcance y efectos de la solidaridad prevista en el art. 30 de la L.C.T. cuando en realidad se trataría de un supuesto de intermediación fraudulenta.”

COLOFON

A modo de moraleja, imaginemos un diálogo hipotético. Luego de observar el caso a la luz del principio de primacía de la realidad, luego de estimar las consecuencias de la decisión, luego de ponderar la valiosidad de la misma, luego de auscultar el texto mismo de la ley y de fijarse en la jurisprudencia precendente, A dirá que todas esas razones lo convencen de la postura “solidarista”. Y B dirá no estar nada convencido de eso … por las mismas razones.

Evidentemente, la argumentación jurídica es un proceso decisorio mucho más complejo que la resolución de ecuaciones normativas de una incógnita o la aplicación de principios obvios de clausura, pues aún trabajando sobre el mismo set de criterios intuitivamente aceptables no veremos con certeza una resultante pacífica ni avanzaremos sin problemas hacia la liquidación de la duda.

Conclusión: Juzgar -y argumentar el juicio- es algo muy difícil, Q.E.D. Por eso es que es tan apasionante.

.::.

Altamente recomendable la cobertura de INFOBAE, cuya nota madre -firmada por María Bourdín- puede leerse en este link.

Como material adicional puede verse este link de Diario Judicial, con resumen y glosas del fallo, desde donde también se puede descargar (zipeado) el texto completo de la sentencia.

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