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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, abril 10, 2006

El principio de reserva de jurisdicción, frente a la problemática revisión del criterio de oportunidad del Ministerio Público

Sobre un fallo del Tribunal Constitucional de Portugal (Acórdão N.º 67/2006, 24/01/2006)

Revisando cosas que quedaron pendientes de comentario en el blog, encuentro algunos apuntes que había preparado sobre este fallo de enero del Tribunal Constitucional de Portugal.

En la parte que nos interesa, el TCP se pregunta sobre la validez del art. 281 del Código Procesal Penal de Portugal, que atribuye al Ministerio Público Fiscal el poder de decidir, con acuerdo del juez de instrucción, la suspensión del proceso penal, mediante la imposición de órdenes y reglas de conducta al acusado.

En primera instancia, un fallo había dicho que este sistema era inconstitucional por violar el art. 202 (reserva de función jurisdiccional en el poder judicial) y 203 (independencia de los tribunales) de la Constitución Portuguesa.

El argumento dado se comprende a primera vista y su agravio consiste en denunciar la limitación que, por carácter transitivo, condiciona al juez en su propia instancia: id est, aunque quiera, el juez no puede dar la probation si el fiscal no la pide.

La probation en Argentina y el carácter vinculante de la opinión del Fiscal

También se advierte rápidamente que el planteo es fácilmente traspolable a todo sistema penal acusatorio (con acción pública fiscal) que tenga un sistema de juzgamiento judicial garantizado por una Constitución. Sin ir más lejos, es obvia la analogía del caso con el sistema argentino, cuya regulación encontramos no en ley procesal, sino en ley de fondo, a través del instituto de la “probation” que se incorporó en 1995 en el Código Penal, en el art. 76 bis y ss.

Aunque entre nosotros la iniciativa debe partir del mismo acusado, el art. 76 bis pfo. 4º del C.P. prevé, entre las condiciones que se requieren para hacer procedente la suspensión del juicio a prueba, el acuerdo del fiscal.

La interpretación argentina de esa norma, estandarizada a partir del plenario “Kosuta”, no ha innovado sobre ese punto al decir que esa aquiescencia “es una condición necesaria e ineludible para suspender el juicio en los términos del artículo 76 bis del Código Penal, siendo su oposición vinculante para el Juez o Tribunal” y sólo ha mantenido para la opinión fiscal una mínima exigencia al aclarar que “rige también aquí la carga para los fiscales de motivar las conclusiones de sus dictámenes sobre el particular (artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación); y que, sin duda alguna la forma en que se expiden está sujeta al control de su legalidad y fundamentación”.

Dicho sea de paso, en ese plenario quedaba en claro -a fuer de sinceramiento- que el sistema de la probation “hace prevalecer -dentro del marco de las particularísimas circunstancias y exigencias que establece- razones o criterios de política criminal naturalmente ajenos al control judicial”. Lo cual, en cierto sentido, luce un tanto peligroso, pues abre amplias compuertas de discrecionalidad por donde se puede también filtrar la arbitrariedad...

De otra parte, también podría decirse que ese es el precio que tenemos que pagar para apearnos del problemático principio de oficialidad en la acción penal, algo que -en puridad- nunca fue absoluto en la legislación criolla, que requiere para algunos delitos el impulso de la instancia privada.

Una sugerente cita del fallo portugués

Las preguntas que se hace el TCP son tan interesantes como sus respuestas y sus implicancias, y aquí solo haremos una breve degustación.

Por un lado, se podría pensar que, siendo vinculante la intervención del fiscal, y tratándose de un acto que podría culminar en la extinción de la acción, su naturaleza es materialmente jurisdiccional y entra así en una zona que aparece reservada al conocimiento del Poder Judicial.

El TCP explica por qué cree que esto no es así. Dice que no hay agravio al principio de reserva de la función jurisdiccional porque las restricciones al entendimiento del juez vienen de la misma ley; con cita de Figueiredo Dias, tomada de un fallo previo de su jurisprudencia, el TCP puntualizará así que

“ley” no es sólo aquel precepto del Código Penal donde se prevén los límites abstractos de las sanciones aplicables; “ley” también es, de igual modo, el precepto del Código que limita la convicción del juez al máximo de sanción que puede aplicar, cuando el Ministerio Público -como representante del Estado y portavoz, por tanto, de su poder punitivo- entienda que, en el caso, aquel máximo no debe ser superado. ¿Surge ese entendimiento fiscal de un proceso de “aplicación de derecho”? Por cierto que sí, como también sucede cada vez que el Ministerio Público asume el ejercicio de la acción penal y, notoriamente, en su decisión de acusar o archivar el proceso: “aplicar el derecho”, por tanto, no es siempre “jurisdicción”. ¿Es que el Ministerio Público codetermina de este modo, en cierta medida, el sentido de la decisión final? Por cierto que sí, como lo co­determina cualquier acto propio de un sujeto procesal, notoriamente en su decisión de apelar o no apelar! ¿Los poderes del juez quedan así limitados, por lo que concierne a la fijación de la ley penal sustantiva aplicable? Por cierto que sí, como también ocurre en muchos comportamientos de los sujetos procesales, notoriamente aquellos que se traducen en la fijación del objeto del proceso por el Ministerio Público, o –de una forma todavía más paradigmática para el caso en discusión- aquel otro que surte la prohibición de la «reformatio in peius».

Mas allá de la agudeza de estas postulaciones, creo que el criterio del fallo del TCP es problemático, porque siempre estamos dispuestos a creeer que todo acto que se de en el curso de un proceso penal es materialmente jurisdiccional, y que el sistema de garantías constitucionales demanda que haya -por ende- un control judicial de estas medidas.

Dividiré mi apostilla en dos partes, y comenzaré por la primera parte del párrafo citado. Si bien se mira, allí aparece el núcleo del problema que me proponía señalar, y que ya había adelantado: hay una contingencia procesal que aparecerá vinculante para el juez pero que la parte no puede controvertir, pues es sólo arbitrio del fiscal. Así, esos criterios de “oportunidad”, tan necesarios para racionalizar y administrar criteriosamente los recursos del Estado en la persecución penal, parecen excluir por definición la revisión judicial.

En cuanto a la segunda parte de la cita, me parece muy elegante y sagaz la forma en que el TCP desmonta la ficción del juez como único actor relevante de la jurisdicción, y puntualiza -sin objeción posible- hasta qué punto el magistrado queda condicionado y recortado en su margen de decisión por la forma en que el pragma conflictivo queda encuadrado ante su fuero.

.::.

La cita de Jorge de Figueiredo Dias, procer de la criminalística lusitana, está tomada de «Sobre os sujeitos pro­cessuais no novo Código de Processo Penal», Centro de Es­tudos Judiciários, Jornadas de Direito Processual Penal – O Novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1988, pp. 3 e segs., especialmente pp. 19-22.

El fallo ("Acordao") del TCP puede verse completo en este link:
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20060067.html

El plenario "Kosuta" de la Cámara Nacional de Casación Penal puede verse aquí. Sobre este fallo, hay en la web un estupendo artículo de Alberto Bovino, que puede leerse en este link

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