saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, mayo 22, 2006

Caso # 1 - Qué es saber derecho y otras preguntas

Imitando a nuestro ícono máximo John Steed, pero trasladándolo al campo de lo jurídico, hemos decidido comenzar a hacer públicas algunas de las respuestas que damos a las consultas que pueblan nuestras casillas de correo.

Inauguramos así una nueva sección, que obviamente tendrá que ver con el abordaje de cuestiones generales o conceptuales, formulando la respuesta en forma de carta y -por las dudas- sin revelar la identidad del preguntante.

Luego de este introito, pasamos al caso inaugural de este consultorio:


>encontre tu blog en internet y me llamo la atencion el titulo del mismo y me pregunto por tanto?
>
>que es saber derecho?
>
>se púede saber derecho sin saber leyes?? o es condicion "sine qua non"...--sospecho que no, ....
>
>es posible que haya leyes que no se ajusten al derecho???
>
>gracias por leerme,
>
>no soy abogado......
>



Estimado M.:


Ante todo, diez mil disculpas por no haberte dado antes mi respuesta, o aunque sea un acuse de recibo.

Me hiciste tres preguntas, que voy a responder cortito y al pie

1. ¿Qué es saber derecho?

Desde el nombre del blog, creo que mi postura es clara: no basta con "saber leyes". Se precisa algo más, y es en la tumultuosa frontera de ese algo más donde aparecen las incertidumbres y los riesgos. Sintetizando, el derecho es una cosa "viva" y "compleja": su cabal comprensión requiere un conocimiento afinado de saberes filosóficos y prácticos, más un dominio de técnicas argumentativas y de ponderación que se evaden de la letra (fría o caliente) de las leyes escritas.

El juez y el jurista tienen que saber leer y escribir.

Saber "leer" una situación es desentrañar y poder ver las conexiones internas y subyacentes entre fenómenos y casos dispares, y también, las diferencias entre hipótesis aparentemente similares.

Saber "escribir" implica poder actuar sobre esa "lectura", argumentando, y desde allí construir y sostener una estructura lógica y analítica sólida a los efectos de encontrar soluciones justas y eficientes para los casos o problemas jurídicos.


2. ¿Se puede saber derecho sin saber leyes?

Saber "leyes" es una condición necesaria pero insuficiente para poder reclamar con legitimidad la genuina versación en derecho. Por otra parte, incluso el que no sabe leyes puede tener una marcada intuición jurídica, que, como el "ojo clínico" de los médicos, es un bien inapreciable y los cazadores de talentos no tardan en detectarlo. A veces sin dominar la taquigrafía técnica y curialesca, alguien puede apelar intuitivamente a teoremas y doctrinas muy refinadas de la ciencia jurídica.

Si lo resucitamos hoy a Alberdi acá o a John Marshall en los EE.UU. y los metemos como jueces de nuestras cortes pueden tener un fenomenal desconcierto -y algo de soponcio- hasta que se acostumbren, pero una vez que le "tomen la mano" al derecho actual serían indudablemente argumentadores descollantes.

Otra buena forma de pensar en esta pregunta es la de pensar en mí mismo. Yo no confiaría mi libertad o mi patrimonio a un abogado que supiera muchas leyes pero poco derecho, pero tampoco lo haría con un abogado que supiera mucho "derecho" pero fuera poco fiable en su conocimiento de las leyes. Claro que, en función de la imaginada hipótesis que puntué en el párrafo anterior, te diría que aprender una cosa es mucho más fácil que la otra.


3. ¿Es posible que haya leyes que no se ajusten al derecho?

Esta es la maldita pregunta que causa espanto entre los "positivistas" jurídicos: para ellos, todo lo que se promulga "es ley" y no se puede cuestionar. En la vereda de enfrente están los "iusnaturalistas", quienes entienden que las leyes deben estar enteramente contestes a criterios y principios de justicia universal e inmanente.

Hoy la idea dominante, a caballo del neoconstitucionalismo y del ímpetu creciente de la normatividad de los derechos humanos, es una postura que podríamos rotular de "iusnaturalismo light", desde donde se dice que las leyes no pueden dejar de tener un "contenido mínimo de moral" (frase de H. L. A. Hart) y que "la injusticia extrema no es derecho" (fórmula de Gustav Radbruch).

Desde la teoría constitucional está claro que las leyes deben conformarse a los principios y valores que consagra la Constitución. Los ciudadanos puede discutir esa adecuación en los tribunales, y los jueces realizan entonces lo que se llama "control de constitucionalidad".

En consecuencia: no sólo es posible, sino muy frecuente, que las leyes "desajustadas" a derecho sean tachadas de inconstitucionales por los tribunales.

Un cordial saludo,

gA.

.::.

Este blog comparte la visita de superexpertos -que supongo habrán omitido discretamente la lectura de este post divulgativo- y de personas menos versadas en derecho, como nuestro buen amigo M. Entre estos, además, me consta la concurrencia de chicos que quieren saber si les va interesar el derecho como carrera, o de otros profesionales que les interesa el fenómeno jurídico.

Para todos ellos, y con perdón de Aftalión, García Olano y Villanova, Saber Derecho les recomienda este pack bibliográfico mínimo para introducirse al derecho en serio y de forma -más o menos- amena:

H. L. A. Hart, El concepto de derecho (Hay ediciones argentinas y mexicanas)

Carlos S. Nino, Introducción al análisis del derecho (Hay ediciones argentinas de Astrea y una española, de Ariel)

Edgar Bodenheimer, Teoría del derecho (Fondo de Cultura Económica)

Gustav Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho (Subrayo la vigencia de este "clásico" algo viejito, ahora editado en la colección "Breviarios", también del Fondo de Cultura Económica)

J.G. Riddall, Teoría del derecho (Gedisa, Barcelona, 1999)

3 comentarios:

  1. LA emoción.

    No porque el Consultorio Steed ya es un precedente, sino porque de repente sentí que las clases de La Gelly no fueron tan en vano!

    Cheers.

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  2. Veo con buenos ojos esta sección, que sirve de puente entre la doctrina y el común de la gente. Como los FAQ´s, tiene lo justo de accesibilidad con lo justo de rigor.
    Para una próxima entrega, ¿podés escribir cuál es la definición que para vos mejor describe el derecho, si es que tiene sentido definirlo y si acaso es posible?.
    A ver si sin proponértelo, te hago clavar una Excálibur en la roca, y que venga el próximo jurista a sacarla...

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  3. Sir John: Siempre, warm regards.

    Marcos: Esa pregunta acaso sea tratada aquí como caso # 3.

    ResponderEliminar

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