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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, junio 21, 2006

Caso # 2 - Qué es el consecuencialismo

Seguimos con la sección de consultorio que habíamos inaugurado hace un tiempo... (ver aquí consulta #1)

Aquí la pregunta viene de un comentario hecho a lo que posteamos en nuestra Faq 5 sobre “Cómo se interpreta una constitución”

Allí el usuario anónimo dijo...

(….) Más que un comentario querría hacerle una pregunta que me inquieta bastante desde hace un tiempo luego de haber leído un viejo artículo de Sagüés, en el que contrapone dos valores en la interpretación constitucional: legalidad vs. previsibilidad (incluso creo que así se llama el artículo al que me refiero, que fuera publicado en La Ley). Siendo conciso, Ud. cree que cuando ha de interpretarse la Constitución, específicamente en el caso de que se encuentren en danza derechos fundamentales la Corte Suprema debe ponderar consecuencias?. Hago la pregunta porque el Tribunal tiene dicho desde antaño que los jueces no deben prescindir de las consecuencias de sus decisiones. Pero, si fuera así cuál sería la relevancia práctica de poder esgrimir un derecho?


Mi respuesta es que sí: toda Corte está obligada a ponderar consecuencias.

Es mal juez el que diga jactanciosamente: fiat justitia, pereat mundus (que se haga justicia aunque perezca el mundo)

¿Por qué? Básicamente porque, tal como decía Sagüés en el artículo de marras (que, dicho sea de paso está recogido en el libro “La interpretación judicial de la Constitución”, Depalma, 1988), una aplicación automática de la norma, al estilo de un jurista con anteojeras, podrá satisfacer el valor “legalidad” pero no siempre al valor “previsibilidad”, que al apreciar las consecuencias y resultados de aquella exégesis, puede alertar sobre los efectos nocivos de una efectivización fría y aséptica de la ley.

Una defensa del consecuencialismo en el derecho

El tema es harto interesante, y me ha hecho acordar a uno de los artículos que más me impresionaron cuando era estudiante. Ahora lo vuelvo a leer, y me sigue pareciendo estupendo.

Se llama "Una defensa del consecuencialismo en el derecho", de Joxerramón BENGOETXEA, que apareció en la Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas “Τέλος”, nº II/2 (1993), pp 31-68.

Lo que dice Bengoetxea es que las críticas al razonamiento judicial a partir de las consecuencias se basarían en un modelo concreto de rol y de función judicial que limitan la creatividad del juez al análisis textual y, si acaso, sistémico, de las disposiciones legislativas, pero que niegan la conveniencia del análisis dinámico: teleológico, de eficacias y de consecuencias.

En defensa del consecuencialismo dice pues que la discreción judicial puede entenderse empero como una colaboración institucional entre agentes normativos u operadores jurídicos basada en una mutua relación de confianza. Leemos, entonces, que



“El juez no debe entonces ignorar el objetivo que idealmente busca el legislador y, al interpretar las normas dictadas por éste en las situaciones de duda o al reconstruir normas en casos de dificultad en la determinación de la norma aplicable, debe tener en cuenta y optar por aquella decisión interpretativa o reconstructiva que lleve a las mejores consecuencias en vista de aquellos objetivos. Al hacerlo, el juez no estaría usurpando el rol del legislador sino reforzándolo lealmente como co-partícipe en el proceso normativo. “

Y cita a Neil MacCormick



“las leyes deben concebirse como dotadas de objetivos racionales relacionados con la consecución de bienes sociales o la exclusión de perjuicios sociales de un modo consistente con la justicia entre los individuos; y la consecución de estos valores debe mostrar una consistencia racional, en el sentido de que las consecuencias de una decisión particular deben ser consonantes o coherentes con las finalidades y objetivos que se adscriben a los principios de derecho relacionados … Ya que las leyes se conciben de esta manera racional finalista, parece sin duda esencial que la justificación de cualquier decisión en un área no gobernada por una regla obligatoria concreta, o cuando dicha regla sea ambigua o incompleta, deba proceder comparando y evaluando las decisiones propuestas a la luz de las consecuencias”.

Claro que esto trae varios problemas, como el que parece insinuar nuestro usuario anónimo: los derechos quedarían trasmutados en postulaciones “iuris tantum”, o como dice la moderna Teoría del Derecho, “derrotables”.

Pero la “derrotabilidad” de un derecho no equivale a su irrelevancia; lo que ocurre en esos casos es que el juez está incorporando a la ecuación de su decisorio la influencia de una realidad inescapable, o la comprensión de otro derecho que muchas veces debe ser redimensionado a la luz de los hechos.

Habría así un vasto menú para el juego consecuencialista, que puede ir desde el consecuencialismo "pragmático" (que busca aquella línea de acción que optimice el rendimiento de los recursos humanos y estatales disponibles) o "utilitario" (que piensa en la mayor felicidad del mayor número) hasta el consecuencialismo "valorador" (muchas veces asociado a un criterio o concepto que fungirá como piedra de toque de cualquier análisis prospectivo).

Frente a ello sólo podemos recurrir a la necesaria advertencia de que no todo consecuencialismo es un consecuencialismo constitucional: del hecho –conjetural- de que algunos crímenes podrían resolverse más fácilmente si dejamos de lado las garantías procesales no se sigue que su relegamiento sea una opción admisible por su valiosidad.


Algunas conclusiones y una posdata

Sea como fuere, el escrutinio de consecuencias debe administrarse con cuidado y circunspección. Es un hecho que su uso aumenta la discreción del Poder Judicial y coloca al juez en una posición institucional que excede la aplicación pura de la ley.

Muchos de los jueces amigos que se espantan al oir hablar de consecuencialismo abrazan con fervor a las aplicaciones de la equidad, que no es -después de todo- sino una especie de consecuencialismo singular, discernido con algún tinte axiológico. Fuera de ello, el consecuencialismo sirve para alertarnos de que los derechos tienen costos y de que pueden tener ámbitos de superposición con otros derechos. Pero nuestra aspiración es que se lo vea como una herramienta más que sirva a los jueces para dispensar la tutela judicial, o para articularla de mejor manera, y no para retacearla.

El por qué de nuestra adhesión a un consecuencialismo “con reserva de inventario” se puede comprender mejor con una fábula que grafica sus abusos. Está tomada de una obra mía abandonada hace rato, donde contaba una historia que ahora no recuerdo donde leí, aunque probablemente sea en Las 48 Leyes del Poder de Robert Greene (un libro algo cínico pero lleno de historias interesantes).



La justicia de Chelm.
.::

Cierto día, una gran desgracia cayó sobre el poblado de Chelm. El zapatero del pueblo había asesinado a uno de sus clientes. De modo que fue llevado ante el juez, quien lo sentenció a morir ahorcado.

Cuando se leyó el veredicto, uno de los ciudadanos se puso de pie, exclamando: -"Si Vuestra Señoría me permite... ¡Usted acaba de sentenciar a muerte a nuestro zapatero! Es el único zapatero del lugar y si usted lo manda ahorcar ¿quién arreglará nuestro zapatos".

El juez asintió, comprensivo, y reconsideró su veredicto. "Mi buena gente de Chelm -les dijo-, lo que vosotros decís, es cierto. Dado que sólo tenemos un zapatero, sería un gran perjuicio para toda la comunidad si éste muriera. Como tenemos dos techadores en la ciudad, en lugar del zapatero ahorquemos a uno de ellos".

10 comentarios:

  1. Primero queria felicitarlo por la respuesta porque se encuetra más que fundamentada. Pero así y todo creo que no es suficiente. Algunas cosideraciones me parecen que son necesarias:
    1.- Es de extrañar que el profesor Sagües (y me parecio a leer el artículo), contraponga previsibilidad vs. legalidad. Ello así pues siempre el respeto (a la) o el valor seguridad jurídica tiende a la previsibilidad. El aumento de la discrecionalidad judicial se hace fotísimo si los jueces constantemente analizan consecuencias en sus decisiones que, realmente, son imponderables para ellos en sus solitarios despachos. La seguridad jurídica, de tal forma se ve profusamente disminuida y los derechos individuales pierden eficacia.
    2.- Pero creo que la pregunta clave sigue siendo ¿cual han de ser las consecuencias ha ponderar al momento de su decisión?
    3.- Es que un Poder, de caracter contramayoritario por razones, tambien conceptuales, puede realizar mejores calculos de utilidad que los poderes politicos?
    4.- Sigue quedando la pregunta sin responder cual es la relevancia practica de los derechos?. Siempre un juez al momento de ponderar las consecuencias de sus decisiones podrá poner de resalto que "el bien comun" "el bienestar general" se encuebntra por encima de la existencia de ciertos derechos. Un claro ejemplo, me parece que el "Cine Callao".
    5.- Existen variosa tipòs de utilitarismo (el que no e smás que una especia de consecuencialismo). La distinciopn mas conocida creo que es la de utilitarismo de reglas y de actos. Creo que un Trinunal Constitucional (en nuestro caso la CSJN), podría razonar en base al primero de los mencionados. Un tipo de utilitarismo más sofisticado y que sus decisiones se acercarian en mucho a posiciones deontologicas. Siempre teniendo presdente que la CSJN, tambien es un poder. Y en alguna medida ejerce la funcion gubernativa, eb términos de Oyhanarte.
    6.- Pero un caso me parece que demuestra lo dificultoso para el razonamiento constitucional del análisis consecuencialista, siempre y cuando se encuentren problematizados derechos individuales. Ese caso me parece que es el de Chaban. Si los jueces de la Cámara al momento de resolver la excarcelación hubiesen hecho un análisis consecuencialista Chaban, en su mometno, hubiera seguido preso. Pero el análisis deontologico de la cuestion oriento a los jueces por el camino inverso.
    7.- Otro caso creo que es Vizzotti, carlos (sobre la inconstitucionalidad del art. 245 LCT) si la CSJN )pese a que al final de la sentencia se ataja de ciertos reparos consecuencialistas, rechazándolos) hubiese ponderado las consecuencias de su decision no creo que hubiera declarado la inconstitucionalidad de la mentada norma, pues es claro que el costo laboral aumento. Lo mismo puede mencionarse, entiendo, en lo que se refiere a los casos de la LRT (Aquino y Milone, principalmente). Hay un trabajo de Gelli en LL Supl. de D. Const. del mes de Diciembre (me parece) que trata la cuestion.
    Bueno espero que siga la discusion y gracias por la respuesta

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  2. mmmmmmmmmm aburrido muy aburrido todo esto!!
    vamos a cazar patos?

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  3. Este blog ha sido eliminado por un administrador de blog.

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  4. Perdón por la tardanza. Recién llego de mi viaje espiritual por Alemania, muy consternado por todo lo ocurrido, así que me sumerjo en las frías aguas de este blog para olvidar los tristes sucesos allí acaecidos.

    1. No hay que juzgar las obras por sus títulos. El artículo de Sagüés se enfrenta con este problema y traza sus meridianos principales. No es asertivo ni se ha propuesto serlo. Está destinado a hacer pensar y evitar el mecanicismo.

    2. No sé si lo dije antes, pero hay un tremendo equívoco en el concepto de "seguridad jurídica". Esto es: se identifica seguridad jurídica con "seguridad de respuesta", reduciendo el valor supremo de la justicia a la mera previsibilidad. ¿Qué dirían sus adalides cuando vean que una regla injusta o absurda -un régimen de apartheid, por ejemplo- se aplica sistemáticamente y a rajatabla, por un tiempo prolongado? ¿Lo aprobarían en nombre de la "seguridad jurídica", impugnando cualquier cambio?

    3. Pero hay, por el contrario, un sentido "fuerte" de la legalidad, más denso en su axiología, que sí se contrapone al de la mera previsibilidad. A eso calculo que apunta Sagüés cuando hace la oposición.

    4. En Vizzotti la Corte deja en claro que el consecuencialismo no es una "carta de triunfo". Ergo, sí existe la relevancia práctica de invocar un derecho: lo que ocurre es que el jurista no puede ritualizar su silogismo y proveer soluciones frustratorias de otros valores que también hacen a la juridicidad objetiva de un ordenamiento. Evaluar sus repercusiones puede llevarle a optar por soluciones donde ese derecho queda delimitado en su aplicación y alcance, pero eso no le quita en sí sustantividad.

    5. Está mal el ejemplo. "Cine Callao" demuestra que no hay vinculación entre ser consecuencialista -algo que yo propugno con moderación- y ser proclive a relegar derechos en base al "bien común". La Corte falla como lo hace sin sondear ningún criterio explícitamente consecuencialista. Es más: parece más consecuencialista el razonamiento de la disidencia que el de la mayoría.

    6. Total, que el issue en "Cine Callao" es el self restraint (una doctrina restrictiva del control judicial), no el consecuencialismo (una doctrina que propende a decisiones constitucionales más activistas y de mayor calado).

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  6. Siguiendo con la discusión. No creo que exista una relación de (cierta) necesariedad entre decisiones más activistas y de mayor calado (G.A.) y el consecuencialismo. Por el contrario, entiendo que cierto tipo de utilitarismo (especialmente el utilitarismo de actos), tiende a, ejercer un self restraint mayor. Por la misma razón de cuales son sus fundamentos. Entiendo que posiciones deontologicas, sin embargo, son las que mayor activismo promueven. Por caso Sejean. En mayor medida Bazterrica (haciendo la salvedad que en el excelente voto del Dr. Petracchi se utiliza, asimismo, cierto enfoque consecuencialista).
    En cuanto a Vizzotti, me parece adecuada la respuesta pero creo que es contradictoria con sus presupuestos teóricos. Pues, si los jueces han de evaluar siempre (al margen de la plausibilidad de tal planteo) las consecuencias de sus decisorios, ¿que sentido tendría hacerlo si no tendrá ningun efecto en la decisión? En el caso el costo laboral se incrementó en gran medida. ¿No es esa una consecuencia ha tener presente?. Según la conclusión del planteo expuesto el análisis consecuencialista tendría como límite la invocación de un derecho. Si esa es su conclusión no tenemos más que discutir. Estoy profundamente de acuerdo. Sin embargo si esa no fuera su conclusión... me parece que podríamos seguir haciéndolo.
    Muy interesante la discusion, pero como parece que entre los bloggers no ha prendido mucho. Omito más comentarios.

    PD1: verdaderamente me encuentro muy agradecido por este pequeño y enriquecedor debate. Principalmente por la atención prestada.
    PD2:recojo el guante. Tal vez tenga razón de que el ejemplo de Cine Callao no era el adecuado. Gracias otra vez.

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  8. Como siempre preciso, sencillamente complejo e, incluso, ¡creativo! Mucha admiración desde allende los Andes, felicitaciones por el cuadro de la selección argentina, y gracias por la inspiración.

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  9. Aviso del "blog administrator": no estuve haciendo censura. Simplemente eliminé el comentario de "U.A." que se posteó con repeticiones (A veces pasa eso con blogger).

    En cuanto a la discusión en sí, tengo algo más para decir, coming soon... Antes tengo que terminar un post sobre el Código de Ético Iberoamericano, así que cuando vean esto ya debería estar publicado.

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