saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, julio 19, 2006

Sobre los principios de la razonabilidad constitucional y los perros "mordedores"

En el clásico pirulo de tapa de un diario local sale hoy esta curiosa viñeta


INCOMUNICADO

Manifestantes de SOS Animal y Activistas Animalistas, muchos de ellos con sus perritos, se concentraron ayer frente al Centro Antirrábico de Lima al grito de: “¡No maten a Lay Fun!, ¡es un héroe popular!” Lay Fun es un rottweiler que días atrás mató a dentelladas a un ladrón y dividió al país entre quienes lo consideran un héroe y los que piden que sea sacrificado. La activista Lucero Luján dijo que pudo ingresar al Centro y comprobó que el can se encuentra “en buen estado de salud”, descartando temores sobre un posible “estado de estrés y depresión que habrían podido afectarlo a raíz de su encierro en cuarentena e incomunicado en la celda A-46”.

Varias cosas nos dan gracia de esto: la primera de ellas surge la de aplicarle la terminología propia del proceso penal ... a un perro. Me pregunto si Lucero Luján piensa que lo llamarán a declarar luego de levantarle la incomunicación.

No queremos dejar de señalar que hoy por hoy el tema es una cuestión nacional en el Perú. Este post tiene hasta ahora 229 (!!) comentarios sobre el tema, casi todos de apoyo al perro, uno de los cuales propone, sin más ni más, LAY FUNG (sic) A PALACIO DE GOBIERNO! Y en este otro blog figura también el alusivo banner que ponemos acá.



El análisis sociológico daría para mucho -y es obvio que todo esto tiene mucho que ver con el discurso desde y sobre la inseguridad urbana- pero podríamos ponerlo como la versión veterinaria de la discusión generada en Argentina por el caso del Ingeniero Santos. Dejando de lado todo ello, detrás de esta superficie algo bizarra hay cosas más importantes.


¿Los animales tienen derechos?

Aquí tomo partido: mi respuesta categórica es que no.
El único sujeto de derechos es el hombre de carne y hueso. Luego podremos pensar en ficciones ortopédicas que postulen, por caso, derechos de las generaciones futuras, derechos difusos, etc.

...

Claro que hay mucha doctrina en sentido contrario, de buena estirpe. Hasta nuestro superprolífico colega Cass Sunstein escribió -en coautoría con Jeff Leslie- un paper al respecto ("ANIMAL RIGHTS WITHOUT CONTROVERSY", que puede descargarse en este link como Pdf) y recordaba que en el emblémático año de 1789, nada menos que Jeremy Bentham escribía que:

“The day may come when the rest of the animal creation may acquire those rights which never could have been withholden from them but by the hand of tyranny. The French have already discovered that the blackness of the skin is no reason why a human being should be abandoned without redress to the caprice of tormentor. . . . A full-grown horse or dog is beyond comparison a more rational, as well as a more conversable animal, than an infant of a day, or a week, or even month, old. But suppose the case were otherwise, what would it avail? The question is not, Can they reason? Nor, Can they talk? But, Can they suffer?”

...

Para mí, las normas que protegen a los animales son normas vicarias que ordenan o prohíben cosas en la medida en que encuentren involucrados intereses humanos, ya sea materiales - concretos (preservación de especies útiles, subsistencia de las precondiciones de un ecosistema, etc.) o culturales - intangibles (prohibimos tratar con crueldad a los animales, según yo creo, no porque éstos tengan derecho jurídico a no sufrir, sino porque hay razones de moralidad estrictamente humana por la que la agresión gratuita repugna a nuestra sensibilidad como personas). Dicho brutalmente, el derecho es antropocéntrico.

No siendo sujeto de derechos, el animal no es sujeto de castigo: no es sensato decir que Lay Fun está amenazado con la "pena de muerte". Si se lo quiere ver desde otro lado, adviértase que con los animales aceptamos sin remilgos lo que casi todo el derecho contemporáneo no consiente: la sumaria eutanasia para evitar sufrimientos, el destino habitual de los caballos con la pata quebrada.

Resumiendo: para el Derecho, el animal es una cosa, bien privado y propiedad de su dueño en el caso de Lay Fun. Es desde ese ángulo que debemos pensar cuáles son las restricciones admisibles a su tenencia. Restricciones que, incluso, pueden aplicarse a su propio dueño: no consentiríamos que éste martirice a un perro, por más "suyo" que sea, del mismo modo que puede prohibirse la acumulación de basura en un terreno propio.

En su columna dominical, un cronista de “El Comercio” decía con razón que

Los reportajes han coincidido en abogar por la vida del perro, interpretando la legislación a su favor. Sin embargo, faltó explorar más un tema colateral: el peligro que para cualquier ciudadano inocente, incluyendo los propios dueños, supone la tenencia de un perro entrenado para agredir o encerrado en condiciones que lo vuelven impredecible.

Aunque sea obvio, parece pertinente resaltar que pertenece al ámbito del mero sentimentalismo el pontificar sobre si Lay Fun es “inocente” o “culpable”. Las buenas bestias que pasan por el rifle sanitario en los brotes epidémicos no tienen la culpa de nada, pero igual existe la obligación del Estado de proveer a la salud de sus ciudadanos y la de evitar, en el caso de epidemias, daños mayores.

Entonces, para ver qué pasa con los “perros mordedores” tenemos que ver cuál es la ponderación de su peligrosidad, y esa medida nos va a decir bastante sobre las líneas de acción posible. Como el animal tiene instinto -a diferencia de una persona, que tiene libertad- es posible trazar un pronóstico de conducta, y si ello importa peligros para terceros, algo habrá que hacer al respecto.

En la línea de acciones posibles para ese algo está, desde luego, el sacrificio del animal.

La clave: el principio de proporcionalidad

Entonces, para evaluar la razonabilidad de la medida tendremos que proseguir a través de una línea de preguntas tendientes a discernir, en el caso:

(a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos;

(b) La adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin;

(c) La necesidad de la intervención, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo;

(d) La proporcionalidad en sentido estricto, que supone ponderar entre daños y beneficios. Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.

El precipitado de este examen, ay, puede ser engañoso y multidimensional, y aquí deberemos decir que este comparativo puede incluir asimetrías muy dilemáticas, como el caso de un beneficio modesto, pero del que se aprovecha la totalidad de la población, a costa de una intensísima injerencia prohibitiva en los derechos de un subgrupo muy específico.

.::
La historia y las proyecciones de estas pautas -los tres últimos son los llamados subprincipios de proporcionalidad- están exhaustivamente estudiadas en la magnífica obra de Carlos Bernal Pulido, “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, y allí nos remitimos para toda indagación exhaustiva sobre el punto. Ese test de proporcionalidad tuvo su impulso inicial en el Tribunal Constitucional alemán, y también ha sido aplicado en nuestra región por la Corte Constitucional de Colombia y por el Tribunal Constitucional del Perú (p.ej., en el fallo que comentamos en un post del año pasado); entre nosotros, lo hemos visto aplicar en un fallo de este año de Aída Kemelmajer de Carlucci en la Suprema Corte de Mendoza, a raíz de una ordenanza que prohibía la actividad de los “limpiavidrios” en las calles de esa ciudad.


En el caso de Lay Fun, la constitucionalidad del fin -presente- propende a la seguridad de la población, y no es difícil establecer que si ayer Lay Fun mató a dentelladas a un ladrón no lo hizo en el ejercicio de una legítima defensa de terceros. Ergo, mañana puede matar a un niño que vaya a la cochera a buscar una pelota.

Cuando nos posicionamos en el segundo estadio (adecuación) y teniendo en cuenta la consecuencia esperable de de impedir todo daño posterior postulable, no cabe duda que el sacrificio del animal es un fin idóneo a esos efectos.

Lo que genera más dudas es el hecho de verificar si el Estado no podría mostrar que está en condiciones de arbitrar un procedimiento menos gravoso o restrictivo -para el propietario del animal- que recurrir al sacrificio, con las plausibles consecuencias materiales y emocionales disvalorables que para él ello comporta. En ese aspecto, podría pensarse en una medida alternativa de reubicación del perro en una zona no urbanizada, que sería acaso igualmente idónea y, como lo quiere nuestro test, menos restrictiva del derecho del dueño.

Más allá de lo que pase luego con nuestro mastín, lo interesante es ver como éste test más facetado, más “técnico”, nos resuelve el caso de una forma más comprensiva de las complejidades del problema: el “clásico” test de razonabilidad de la Corte Suprema Argentina (razonabilidad como “adecuación de medios a fines”) obliga a pesar en la misma balanza elementos cuya ponderación es mejor surtida por separado y en esa melange se esconden amplias brechas de discreción y arbitriedad para el juzgador...

.::

P.D. penalista. Pregunta para la línea pedagógica Sancinetti, amante de las complicaciones de los casos. Si yo soy dueño de un perro entrenado para atacar, y -llevándolo conmigo- le doy la orden de que muerda a una persona con quien he tenido un disgusto. ¿Soy imputable como autor? Me parece que sí, en la medida en que yo haya tenido dominabilidad del hecho del que resultaron lesiones ...

6 comentarios:

  1. Una vez más, 100% de acuerdo. Da agrado encontrar a alguien con tal capacidad de explicar las ideas.

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  2. mmm. re recuerda la inquisicion donde procesaban hasta a "burros" por crímenes...

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  3. Si te interesa el prinicpio de razonabilidad recomiendo el libro de Cianciardo

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  4. 1. Hago a mano un trackback: cfse. el post de Ramiro en

    http://iusandlaw.blogspot.com/2006/07/i-say-kill-that-dog-boy.html

    2. Verdad: el libro de Juan Cianciardo es buenísimo. Es "El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad", y fue publicado por Ábaco (Bs. As.) en 2004.

    También recomiendo -esto no es tan conocido- que se descarguen en pdf este artículo de Markus Gonzalez, donde analiza la aplicación del test de proporcionalidad en el TC español.

    http://www.us.es/cidc/Ponencias/justicia/MarkusGonzalez.pdf

    Muy bueno tb este artículo de Bernal Pulido sobre lo mismo en la Corte Constitucional Colombiana

    http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/nodiscriminacion/BERNAL.PDF


    3. Vean este update, tomado de "El Comercio"
    Perro Lay Fun fue llevado a su nuevo hogar en El Potao


    Recibirá entrenamiento de la policía canina. Allí se le asignará dos agentes y un guía


    Entre vivas y aplausos, Lay Fun, el perro rottweiler que mató a un sujeto que presuntamente intentaba robar en una cochera del Centro de Lima, dejó ayer el Centro Antirrábico de Chacra Ríos para ser llevado a su nuevo hogar: la sede de la División de la Policía Canina del Rímac, más conocida como El Potao.

    Sin bozal, pero sujetado por una correa, Lay Fun salió de la jaula A46 del centro antirrábico poco antes de las 10:30 a.m., tranquilo, caminando lentamente, sin inmutarse ante los flashes de las cámaras fotográficas.

    El jefe de la División de la Policía Canina, comandante José Gallardo Peralta, quien llegó para trasladar al animal hasta el Rímac, indicó que en cumplimiento de la orden de la Décima Fiscalía Provincial Penal de Lima, Lay Fun permanecerá en la base de El Potao por tiempo indefinido.

    "Recibirá entrenamiento y se le asignará dos policías y un guía, además tendrá 125 hermanitos", dijo Gallardo en relación con los perros que se encuentran en la sede de la Policía Canina.

    La directora del centro antirrábico, Mónica Villanueva, indicó que durante los diez días de observación, el perro se mantuvo dócil y se descartó que presentara rabia.


    En su defensa

    Horas antes de su partida, mientras Lay Fun comía tranquilamente y jugaba con unos de sus cuidadores, en las afueras del centro un grupo de simpatizantes pedía que fuera liberado.

    Lay Fun cumplió su etapa de observación y no fue sacrificado por la muerte del supuesto ladrón, pues según el artículo 11 de la ley que regula el régimen jurídico de canes, están exceptuados los perros que actúen en defensa de la integridad física de su propietario, poseedor o de un tercero, de la integridad de la propiedad privada o en defensa propia y de sus crías.

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  5. una pregunta que siempre tuve dando vueltas en la cabeza...puede encontrarse alguna clara delimitación entre lo que sería el "test de necesidad" y la clásica doctrina de la Corte acerca de la no intromisión del Poder Judicial en cuestiones de "oportunidad, mérito o conveniencia"?? Puede sostenerse simultáneamente la vigencia de ambos postulados?? Cuando se aplica el juicio de necesidad, no está siendo al menos amenzado el principio de división de poderes??

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  6. Buenisimo que discutamos sobre razponabilidad, genial que hablemos de los problemas tan complejos que un caso como el de lay fun encierra, buenisimo que alguien cite a cianciardo.
    Pero me parce, al menos, señalable, que en toda esta discución NO se hablo de que el pais donde ocurría este caso tiene uno de los indices de desnutrición más altos de sudamerica (entre otros tan alarmantes indices que comparte con argentina).
    Sin animos de quedar como el "chavo fucks" me gustaria decir que podriamos largar un ratito nuestros libritos tan lindo de filosofia y derecho y ponernos a ver porque no podemos conectar nuestros discursos con la realidad.
    Seguramente se me podra contestar que este caso se tomo como ejercicio de analisis para aplicar las cosas tan complejas que estudiamos. Pero no quiciera un dia terminar como aquel funcionario nazi de la vida es bella, quien no podia dormir por estar muy conflictuado por no poder resolver un quiz ridiculo, mientras miles de judios eran aniquilados en el mismo lugar donde él vivia.
    Sorry si les pego el bajón, yo too soy un hedonista como muchos de Ud., pero por ahi esta bueno fijarse un poco. Un saludo, el Blog esta increible!!!

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