Pesadilla IV: el problema de la cláusula transitoria octava y la legislación delegada preexistente

En Clarín de hoy, Armando Vidal publica una nota (verla acá) sobre el tema de la delegación de facultades legislativas. Nosotros nos tragamos el anzuelo de la primera frase, y, ahí nomás nos llamó la atención que empezara diciendo que "El único gran poder del Congreso es su capacidad de dar a otro el poder que le pertenece". ¿Es así nomás?

Las delegaciones legislativas

Desde siempre esa premisa fue falsa, y desde 1994 más todavía. Tratamos un poco el tema al final de este reciente post sobre decretos, donde citabamos el art. 76 de la Constitución:

Artículo 76 C.N.- Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacion que el Congreso establezca.

De manera que el principio es el inverso: el Congreso no puede dar a otro el poder que tiene, salvo en esos dos supuestos: materias determinadas, emergencia pública.

Bueno, sigamos leyendo a Vidal. En su columna nos informa con premura que:

El último debate sobre el poder se dará este miércoles en Diputados al tratarse la nueva prórroga por tres años de facultades que son del Congreso. A partir de allí y hasta el 25 de agosto de 2009, el Ejecutivo podrá seguir legislando por decreto, salvo para crear impuestos o en materia penal, electoral o sobre los partidos políticos.

Ese breve rosario de limitaciones es, técnicamente, inexacto, porque se refiere a los Decretos de Necesidad y Urgencia del 99 inc. 3 CN. Los decretos delegados no son ni género ni especie de los DNU´s: son otra cosa.

Vamos a ser más precisos: lo que el miércoles va a tratarse es la prórroga de la delegación delegada preexistente. En realidad, la cuarta prórroga.

Todo parte de la Cláusula Transitoria Octava. Al "prohibir" (condicionadamente) la delegación, la Constituyente tomó nota de un problema sensible: buena parte del ordenamiento vigente funciona en virtud de normas que son producto de las delegaciones legislativas dadas antes del 94, y por eso dijo que

CT Octava. La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley.

Ese de cinco años era el plazo que el constituyente del 94 le daba al Congreso para revisar la maraña de legislaciones delegadas.

Pero el constituyente no sabía en qué lío se metía. La única manera de hacerlo era ponerse a revisar las leyes una por una y depurar las que debían ratificarse, pero se trataba de un proyecto faraónico (sobre el que siempre fuimos escépticos) y que se encaró ya tarde. En 1998 se sancionó la ley 24.967 que dispuso elaborar el Digesto Jurídico Argentino; la compleja tarea fue luego adjudicada a la Facultad de Derecho de la UBA y se suponía que sus resultados iban a ser los que indicarían la base de normativa que tendría que "ratificarse" para seguir vigente.

A todo esto, llegó 1999, y en medio de una alarma casi apocalíptica de la doctrina -por decir, algo, nada menos, se caía todo el marco jurídico de las privatizaciones, hecho a pulso de decretos delegados- se sancionó la primera prórroga, articulada en la ley 25.148.

Ante la incertidumbre, y descartada ab initio la posibilidad de hacer una ratificación total y "a ciegas", allí se optó por hacer una regularización que tenía que descomponerse en dos partes: primero, prórroga de la "fuente", la legislación delegante preexistente (que atribuía poderes al ejecutivo); y segundo, ratificación de la legislación delegada dictada al amparo de aquella, plasmada en normativa infralegal rubricada durante el período 1994-1999.

Por añadidura, se aclaraba allí cuales eran las supuestas materias determinadas de administración, aunque la nómina parece, bien visto, algo indeterminada. Fíjense si no:

ARTICULO 2º — A los efectos de esta ley se consideran materias determinadas de administración aquellas que se vinculen con:

a) La creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas institucionales y de toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder Legislativo nacional crear, organizar y fijar sus atribuciones.
Quedan incluidos en el presente inciso el correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización;

b) La fijación de las Fuerzas Armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno;

c) La organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios;

d) La creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal a cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal;

e) La legislación en materia de servicios públicos en lo que compete al Honorable Congreso de la Nación;

f) Toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo nacional que se relacione con la administración del país.

Lo que pasó luego fue previsible. El Congreso se autoindultó en su mora y fue dictando sucesivas leyes idénticas en las que la única variante fue el plazo de prórroga: en 2002 vino la ley 25.645, y en 2004, la ley 25.918. Siempre dictadas bajo el apremio de que se vencía el plazo de prórroga, siempre con la esperanza de que la próxima vez, sí, estaría listo el Digesto. Y ya está, sí, pero ya también acusa defectos y problemas en el banco de pruebas.


¿La cuarta prórroga?

Ergo, estamos en 2006, y este año nos toca renovar la prórroga... Aunque esta vez vino con polémica. La aprobó sin problemas el Senado, y se suponía que Diputados lo iba a hacer sobre tablas, pero no fue así. Se plantearon objeciones y la cuestión se trata este miércoles en el recinto, con casi seguro resultado sancionatorio.

Los argumentos de la oposición pueden ser leídos en esta nota que Terragno publicó la semana pasada en "La Nación". Allí se dice que no hay vacío jurídico porque en las sucesivas leyes prorrogadoras se fue aprobando, de modo definitivo, "la totalidad" de la legislación delegada preexistente. Disuelto ese espantajo, lo que queda es la objeción señalada de que al tre-petir la prórroga se está persiguiendo el propósito de prolongar la vida de las delegaciones legislativas preexistentes, sustrayéndose al patrón limitativo del art. 76 C.N.


Y entonces ...

Mas allá de todas las interpretaciones políticas, nosotros creemos que:

- No es un problema menor el hecho de que otra vez el Congreso vuelva a votar "a libro cerrado", y sin poder individualizarlas, todas y cada una de las normas que se hayan sancionado al amparo de la delegación delegada preexistente. Lo mejor hubiera sido hacer un anexo con las normas delegadas 04-06 que quedaban ratificadas, y una norma de cierre que tuviera por derogadas a las no incluidas. Terragno dice que fueron 19: el estudio es complejo, pero hacerlo era mucho menos complejo que el tremendo Digesto. Pero bueno, inercia rules, y así se viene haciendo desde 1999. Esto no es una justificación, es una explicación.

- Es cierto que el problema del "vacío" no es tal con respecto a la vigencia y operatividad de normas ya virtualmente acogidas en ocasión de votar las prórrogas previas. Pero ese hecho no quita que sí subsiste la incertidumbre sobre las consecuencias de no reincidir en la prórroga versión 06.

- Esto es así porque la normativa delegada no sólo permite el dictado de normas de alcance general u organizativo (creación de entidades autárquicas, p.ej.), sino que también se requiere para exigir el cumplimiento de ciertas obligaciones generales, para viabilizar el mantenimiento de algunas prestaciones estatales, y para mantener al día reglas específicas en áreas donde la regulación estatal, por su carácter técnico y minorista, no puede ser provista con eficiencia por leyes particulares del Congreso.

- No es verdad que el ejecutivo queda autorizado a legislar tan en general, con las tibias limitaciones que alarmado espigaba Vidal en la nota de marras, o como dice Terragno, que magnifica el alcance de la ley en ciernes, diciendo que la facultación votada se extiende a todo el espectro de las "materias determinadas de admnistración" glosadas en el art. 2º citado. No lo podrá hacer si no existe una legislación delegante pre-1994. Prorrogar legislación delegada implica sostener facultades que el Ejecutivo ya tuvo desde entonces, no darle otras nuevas. Tomando palabras de Terragno: está llenando chequeras que se le dieron hace más de doce años, sí, pero no fueron cheques en blanco -toda delegación tiene un estándar o directiva más o menos vinculante- y el Congreso no le está dando chequeras nuevas.

- ¿La prórroga tiene que votarse? Es cuestión de cómo se saque la cuenta al ponderar los hipotéticos costos tangibles, pero sabemos que el criterio a la larga va a ser el de curarse en salud. De no hacerlo, no es improbable que muy pronto nos sorprendiéramos por la creatividad que tenemos los abogados para rastrear la genealogía de una norma que nos joroba y encontrarle en su pedigree la fuente de alguna legislación delegante pre-1994. Y ojo que esto podría pasar sin que nos diésemos cuenta enseguida, a raíz de un litigio donde, de acá a dos o tres años, se exijan restituciones o se persiga la nulidad de algunos actos administrativos, cuya proyección sería obviamente general.

- Pero lo recomendable, creemos, sería haber minimizado el plazo de extensión, y no de llevarlo a tres años. Con delegadas hasta el 2009, como se propone, estaríamos atrasados una década con respecto a lo que quiso hacer la Reforma Constitucional del 94. Tirando el problema para dentro de tres años, nadie lo va a tomar como urgente, sólo como importante, y consecuentemente, relegable en la agenda de cuestiones. Y nos huele que aún con el Digesto bien remixado, siempre va a ser más fácil para el Congreso administrar estos parches moratorios que cumplir con la cláusula transitoria octava.