The SupremesPetracchi - Maqueda - x1
Argibay - Fayt - Zaffaroni
Highton - x2 - Lorenzetti
Un gentil mail del amigo f. -que nos alegra mucho, porque es de otro gremio- nos alerta sobre la nota que Roberto Gargarella -nuestro destacado de días atrás, por lo que había publicado en TP sobre los cortes de Gualeguaychú- publicó el martes en "La Nación" ("Nueva mayoría en la Corte"), y que habíamos pasado por alto.
Allí se dice algo nuevo sobre el problema más serio de nuestra coyuntura jurídica: las vacantes no cubiertas de la Corte.
Historia de los dos que faltan
Cuando Kirchner tuvo que designar jueces, apostó fuerte con un sistema superador, el del decreto 222/03, en el que fijaba pautas para escoger candidatos, como ésta del art. 3º:
Dispónese que, al momento de la consideración de cada propuesta, se tenga presente, en la medida de lo posible, la composición general de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal.
Es decir: no más Corte Suprema de civilistas/hombres/porteños. El 222 también articulaba un procedimiento que incluía etapas de impugnaciones públicas previo remiir las candidaturas al Senado, para sumar transparencia y canalizar la participación pública.
Después de las renuncias de Moliné O´Connor, Vázquez, López y Nazareno, pasaron por ese filtro Raúl Zaffaroni, Elena Highton, Ricardo Lorenzetti y Carmen Argibay, los cuatro jueces que llegan a la Corte durante esta administración.
Pero el año pasado renunció Belluscio y se destituyó a Boggiano, con lo que quedaron dos nuevos huecos. Y desde entonces el Ejecutivo está en mora con su propio decreto, conforme al cual, una vez ocurrida la vacante, el Presidente tiene 30 días para publicar el nombre de su candidato en el Boletín Oficial y en dos diarios nacionales.
En lo que fue la primera gran noticia jurídica del año, el 5 de Enero, salió en "La Nación" la versión oficializada de que el presidente no va a impulsar por ahora ningún nombramiento.
Dándole largas al asunto, Kirchner quiere evitar ser atacado con una estadística muy obvia, la que dará cuenta de que si completa las vacantes habrá designado a 6 de los 9 ministros, y desde ese guarismo le será muy difícil esquivar la acusación de que "sus" jueces, con el peso de dos tercios del tribunal, son una potencial nueva mayoría automática.
Otra alternativa, que es la que le gusta a Petracchi y a muchos, es dejar a la Corte en siete, ley mediante.
Y eso es lo que propone, pero de facto, Gargarella.
El problema de los dos que faltan y la solución de Gargarella
En muchos asuntos importantes, la Corte se encuentra, hoy por hoy, dividida. Como sus fallos tienen que dictarse con la mayoría propia del cuerpo, se necesitan juntar cinco votos, que es, como dice Gargarella, casi una supermayoría para una Corte de siete.
Así es que cuestiones como el fallo final sobre pesificación, nada menos, quedan pendientes de resolución, y Gargarella apunta que el gobierno es, precisamente, quien se beneficia con esa inercia.
Lo que propugna, entonces, es que la Corte, mientras se mantenga la inacción del Gobierno y cuente con sólo siete miembros, comience a tomar sus decisiones con la mayoría que es propia del número de integrantes con que se la ha dejado.
Mi visión del tema -que Gargarella, si pudiera registrarme como un par suyo, digno del homenaje de la controversia, diría que es muy legalista- es muy otra.
Pueden leer la fuente original para decidir por sí, y es muy buena nota, pero para mí, Gargarella se va de pista cuando dice que:
Es ajena a la Corte la cuestión relativa al número de sus miembros: su misión es tomar decisiones en resguardo de la Constitución, con independencia del número de miembros con que el poder político decida integrarla.
Ningún cuerpo puede tomar, así, la ley en sus manos. Es como si el Congreso, impedido de funcionar por la negación de quórum de un partido, decidiera que su misión (¡constitucional!) es debatir leyes y que por ende va a hacerlo con prescidencia de los ausentes.
La solución Torricelli: conjueces
En realidad, la Corte sí tiene previsto un sistema para integrarse: llamar conjueces. ¿Por qué no lo hace? Porque los conjueces no se integran al tribunal de modo permanente, no subrogan, sino que son ad hoc y se sortean para cada caso. Maxi Torricelli, en el Encuentro de Jóvenes Profesores de Derecho Constitucional que se hizo este año en la UBA, arengaba a la Corte a que optara por esta vía para salir del atolladero.
Aquí la objeción es obvia: si las vacantes se llenan con conjueces, los resultados de cada causa van pueden variar (de hecho, van a variar) conforme quién sea el conjuez sorteado (el primer bolillero tiene la nómina de los camaristas federales, y en su defecto hay una lista de abogados designados por el P.E.).
Pero entonces no habría jurisprudencia "de la Corte" como cuerpo, que sirva para orientar y que deba vincular a los inferiores. Aparte de que tratar las causas con conjueces demanda más tiempo, sólo se llegaría a contar con un repertorio de enjuiciamientos cuyo discernimiento final será, sin vueltas, aleatorio.
De todos modos, la solución Torricelli es al cabo una salida formalmente legal, prevista en los Códigos.
La de Gargarella, que propicia que salgan sentencias con cuatro firmas, no lo es, y me parece que al final termina agravando la cuestión por lo que genera de inseguridad jurídica. No me pregunten detalles, pero si a mí me sale una sentencia así en contra, haría un recurso de nulidad, que presentaría ante la propia Corte, y -al recusar, obvio, a los supremos firmantes- tendría que resolverse ... con conjueces.
La alternativa 7up
Veamos la mentada alternativa de clausurar las vacantes, mandando al Congreso una ley para reducir el número de miembros a siete; esto le permitiría a la Corte dictar sentencia ya, en los casos donde junta cuatro votos que así serían mayoría.
El Presidente podría hacerlo, pero sabe que si lo hace lo van a atacar lo mismo, así que prefiere dejar las cosas con la indefinición, se supone, para aprovecharse de algún margen de negociación que eso le pudiera otorgar, por si las moscas.
Yo preferiría que esto no pasara, porque ya se saltó de 5 a 9 en el 89 y no me gusta que se toque tan seguido -en términos históricos- el número de jueces. Es mejor no hacerlo y de ese modo contribuir a que se genere, como dice Zaffaroni, una "costumbre constitucional" por la que la Corte tenga for ever nueve miembros. Y que no tengamos decir: nuestro Alto Tribunal tiene tantos miembros, hasta nuevo aviso.
Mi idea es simple: hay que dejarse de experimentos y teorías, designar dos jueces más, que sirvan como prenda de paz en aguas tan crispadas, cuyo prestigio / historial / sapiencia los ponga a salvo de toda objeción (se aceptan nombres en los comments) y santas pascuas.
Update de noviembre: (1) Parece que la corte se queda en siete, ver acá; (2) En el artículo hay una errata importante: Moliné no renunció, lo destituyó el Senado.
Ref.: "Ningún cuerpo puede tomar, así, la ley en sus manos. Es como si el Congreso, impedido de funcionar por la negación de quórum de un partido, decidiera que su misión (¡constitucional!) es debatir leyes y que por ende va a hacerlo con prescidencia de los ausentes."
ResponderBorrarNo si esta comparación es válida, porque en el caso que nos ocupa es OTRO de los poderes el que está impidiendo el normal funcionamiento. En tu ejemplo del congreso, son miembros de ESE MISMO cuerpo los que lo están haciendo. Para que el ejemplo fuese más ilustrativo, habría que pensar qué debería hacer el congreso si el Ejecutivo no llamase a elecciones de renovación legislativa: algunos mandatos expirarían, pero ¿qué deberían hacer los restantes legisladores? No se si estaría mal que sesionasen igual.
No entiendo cuando decis que hay que nombrar 2 jueces más... supuestamente ese es el problema: el Sr. K no tiene ganas (o se olvido o le resulto muy canchero) no designar los jueces que faltan.
ResponderBorrarEs increible el poder que tiene este tipo , se cargo con mas de la mitad de las instituciiones del pais: reglamento los DNU como mejor le convenia, tiene sus superpowers, tiene en sus manos "puckiar" la corte, dividio al radicalismo, acusa a los diputados que no responden a sus ordenes, y la lista sigue. Y lo mas grosso es que no necesita pelear contra el comunismo ni liquidar gente, esta recontra legitimado. Esto es remil peligroso. tamos para atras.
ResponderBorrarfe de erratas donde dice puckiar debe decir packiar, que es algo asi como hacerce la corte.
ResponderBorrarAnonymous:
ResponderBorrar3. Es "packing the court", lo que quiso hacer Roosevelt cuando la Corte Suprema le invalidaba las leyes del New Deal. Pero después los jueces le fueron al pie, así que no hubo guerra. La propuesta era esta: nombrar un juez nuevo -que iba a designar Roosevelt- por cada juez que cumpliera 70 años.
2. Sobre los "superpoderes", creo que es una hiperbole seguir usando ese rótulo -que muchos gobernadores tienen o usan desde siempre sin que nadie se haya hervido en aceite- pero bueno, ya dijimos en el blog lo que teníamos para decir al respecto, sobre eso y sobre la reglamentación de los Decretos.
1. No hay que dejar que una concepción valorativa nos contamine la descripción: con la reglamentación de los DNU como está, con respecto a lo que estaba antes (que era la no-reglamentación), el Ejecutivo está más y no menos condicionado. Igual yo creo, como puse oportunamente, que los jueces pueden hacer control de la "urgencia" en cualquier caso...
0. Por supuesto que Kirchner tiene que designar a los jueces. ¡Eso es lo que dice el post! Pero no te preocupes, el blog tiene mucha influencia ...
F.T.:
ResponderBorrarEsta bien lo que decís, y algo tengo que aclarar. Básicamente, que la comparación es válida en tanto y en cuanto se la tome como analogía aproximativa.
Claro que si hilás más fino, te respondo que el Congreso no puede nombrar conjueces, pero la Corte sí, y es lo que se supone que debe hacer cuando le faltan miembros porque no se designaron o porque los designados se excusan.
(Dentro de poco voy a hablar de un caso importante que está resuelto con votos de conjueces).
Pero para temas donde hay que "fijar doctrina", esa vía puede ser un poco problemática, y por eso dije lo que dije con respecto a la "Solución Torricelli".
Por supuesto que, en juego de hipótesis, cabe pensar hasta cuando se puede seguir sin designar nuevos jueces ... Una nueva vacante ya estaría dejando la Corte prácticamente bloqueada.
En ese caso el tema se complica y el Ejecutivo -pienso yo, con optimismo panglossiano- no tardaría mucho tiempo en computar que, incluso desde una perspectiva egoísta y utilitarista, la omisión que vemos no se puede seguir sosteniendo.
no comparto, pensando en las ya comentadas consecuencias que podría acarrear, la solución de Gargarella. Ahora bien, creo que, en un plano teórico, no es disparatada ni mucho menos. De hecho, la propia Corte, desde 1994 hasta hoy (con excepción de Petracchi) había sentado una interesante doctrina, al tratar el problema de la legitimidad de los DNU cuando todavía no había sido reglamentada la CBP. Se dijo que la inacción de un poder (en el caso, el Legislativo) no puede constituirse en un obstáculo para que otro poder (el Ejecutivo) pueda ejercer una facultad que le confiere la CN (caso Rodriguez, Risolía de Ocampo, etc.). Aquí, la inacción del Ejecutivo está impidiendo en muchos casos, que la Corte pueda decidir causas, su principal atribución constitucional. Es sólo una idea, aunque repito, no me parece conveniente la solución de Gargarella.
ResponderBorrarEn cuanto a jueces para nombrar, creo que Kemelmajer de Carlucci sería, desde un punto de vista técnico, una elección impecable (por lejos, la mejor en Derecho privado y se maneja bastante bien en Público). Ahora, sin dudas, sería un nombramiento polémico por sus posturas en distintos puntos (ej: aborto). Ya nombró a Argibay, a Zaffaroni, y Kemelmajer está, en muchos de esos temas, en la misma línea que ellos dos. Hay que ver si es un costo político que Kirchner cree justificado asumir.
la verdad que me siento un espectador de lujo(debido a mi puberismo en estos temas).
ResponderBorrarp.s.:el fallo con el aporte de los conjueces no sera el de beliz vs. bravo? deseria que fuese el mismo dado que lo estuve viendo en teoria y derecho constitucional (cs.pol. uba)
¿Por qué no Sagüés - Sabsay?
ResponderBorrarMe pareció que el post eligió adjudicarle la mejor de las intenciones al Presidente al no cubrir las vacantes. En este sentido, es un poco preocupante leer, reiteradamente, comentarios off-the-record provenientes de la Casa Rosada, de que esta Suprema Corte les resultó "demasiado independiente". Si la preocupación de Kirchner fuese que se lo acusara de "pack the court", podría pensar en alguna forma de "concurso de belleza" muy público, muy publicitado, pero bien diseñado, que le generara los candidatos necesarios. Esto no sólo completaría a la Corte, sino que le daría favorable publicidad al Presidente por su transparencia y por su comportamiento "tan distinto a los del pasado". Claro que si me fijo qué hizo K con la Corte de su provincia, en su momento, no me siento muy optimista respecto a que haga algo así...
ResponderBorrarComprendo lo que decís, FT. Dejame agregar/precisar algunas cosas.
ResponderBorrar1. Al comentar y adjudicarle "la mejor de las intenciones" (rf FT) he dado por sobreentendido que bien podría haber hecho otra cosa, como designar un Vázquez y un Nazareno, aprovechándose de que cuenta con el peso necesario para que sus nominaciones prosperen.
2. Tampoco sugiero que su motivación para así actuar haya sido puro altruismo, sino que computo que puede haberse abstenido de aprovechar la oportunidad para no pagar costos políticos ulteriores.
3. Lo del "concurso" no me cierra, terminaría siendo una pulseada de carpetazos y presiones mediático corporativas que va a desgastar innecesariamente a los candidatos.