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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, setiembre 01, 2006

Decíamos ayer ...

... pero no lo dijimos ayer mismo sino en un dossiercito elaborado para un evento canapé circa 2004.

En particular, me acordaba de lo que decía la primera de esas "7 reglas para que un sistema jurídico fracase"...

(1) Tratar de solucionar problemas no jurídicos con respuestas juridicas

Es necesario asumir las limitaciones de nuestro objeto de conocimiento. El derecho es una herramienta coactiva de coordinación social valiosa e imprescindible para la vida en común, pero no puede resolver de por sí todos los problemas que existen en la sociedad. Muchas veces vemos que se actúa con el pensamiento mágico legislativo. Así se tipifica un delito, o se aumenta la pena, para demostrar respuesta pronta (además, gratuita) a una demanda social dominante de la agenda pública. O por la misma razón se establece una serie de derechos, vagamente expresados en una ley de base, librando su suerte a una “autoridad de aplicación” administrativa a la que no se le asignan recursos ni relevancia institucional. Se actúa así con una mentalidad propia del hombre prehistórico, que creía que si pintaba al mamut herido dentro de su cueva iba a poder cazarlo más fácilmente.

A propósito de ello, decía Soler que si estamos preocupados por el crimen, lo único que puede hacer el derecho es tipificar un delito, asignarle una pena y establecer un régimen acusatorio dotado de ciertas garantías. Y una vez que se hizo eso, ya no hay más nada que el derecho pueda hacer: de ahí en más el gobernante preocupado por el delito podrá optar por atender a sus causas profundas, disuadir a través de la presencia policial o hasta aumentar la iluminación de las calles (es que siempre fuimos partidarios de mirar con atención la teoría de la prevención situacional), pero todo lo que haga será materia ajena a la aplicación de la ley prohibitiva. La moraleja es que el derecho puede hacer algo, pero no todo, y no es sensato pedirle que haga cosas que no puede hacer. Y de ello deben estar muy alerta los jueces, pues cuando por su imperio quieren solucionar problemas no jurídicos, el derecho deviene monstruoso.

El recetario ese seguía con la regla dos, y cito:


(2) Proclamar la inutilidad del derecho cuando fracasa la regla 1.

Este punto es consecuencia directa del anterior. Alguien ha creído encontrar una “solución” legislativa que en la práctica se revela luego totalmente ineficaz. Pero el fracaso no se atribuye al enfoque erróneo que ésta traía desde su concepción, sino a la ineficiencia de algún órgano administrativo, a la desidia de los jueces, a la corrupción de algún funcionario. Estos chivos expiatorios son defenestrados ante la opinión pública, casi siempre en responsabilidades más colectivas que singulares y más declamativas que reales, y nunca se advierte que aún cuando sus actores fueran perfectos, proactivos e incorruptibles el problema residía en el mismo libreto que mandaba a buscar soluciones a partir de un enfoque únicamente jurídico.

La conclusión mediata de ello es que periódica y recurrentemente se agrega una nueva causa de desprestigio no sólo a esos operadores jurídicos sino al concepto mismo del derecho, que en la sabiduría popular aparece identificado como una difusa telaraña que atrapa insectos pero deja pasar pájaros.


Ahora sí, sobre la marcha de ayer


Nosotros notamos un deslizamiento: en las primeras marchas, el movimiento Blumberg interpelaba al Congreso. Se pedía aumento de penas, y fue concedido: en tiempo récord, algo muy impropio para una reforma penal, se elevaron las penas para algunos delitos y se redefinieron calificatorias draconianas para otros.

Ya no es el caso de este nuevo "petitorio", presentado hoy al gobierno.

Al respecto quiero decir algo jurídico, depurando las reservas y simpatías ambientales, políticas, emocionales y hasta folkloricas que nos suscite "la" marcha.

La noticia buena tiene que ver con la regla 1: parece que nos hemos dado cuenta que el problema del delito no se soluciona cambiando el Código Penal. Se asume que el problema es más vasto, que tiene que ver con fenómenos socio económicos de mayor calado, y que pueden ser objeto de una acción estatal no específicamente represiva. No veo graves síntomas de corrimiento explícito hacia el derecho penal del enemigo. Incluso se reivindican algunos principios clásicos, pettinatteanos, de la ejecución penal.

La noticia mala tiene que ver con la regla 2. Como dice El Criador en este post, ayer la frase más escuchada fue "lo que hay que hacer es aplicar las leyes", lo que supone que ahora nada funciona en el fuero penal.

Concedido: hay líos grandes, pero es sobre todo por el cúmulo de causas y por la alarma social que suscitan los delitos violentos. Esto dicho, el tema no pasa por la desuetudo de las leyes penales, salvo que se las entienda a estas desde su componente simbólico, aspiracional, el que tabulábamos en la regla 1.

En realidad -dejando de lado los problemas de prueba, que no son problemas de derecho-, lo que impide que se implemente la ansiada anticipación de la pena y su prolongación por tiempo indefinido son conceptos tales como garantías procesales, lex stricta, excarcelación, libertad condicional, principio de inocencia y de proporcionalidad en el castigo, que son también leyes para el juez. Todavía más: son derechos de naturaleza constitucional / supranacional, algunos reglamentables, otros indisponibles, ninguno de ellos un invento criollo.

Hay que contar con todo eso para resolver el tema de la inseguridad desde el derecho y no contra el derecho, para no ceder a la tentación de la regla 2.

.
:: Pd. Las otras reglas para que un sistema jurídico fracase eran estas:

(3) Recetar remedios que sirvan para todo.

(4) Adoptar la solución más fácil o más rápida aún a sabiendas de que ella afecta la legalidad o el debido proceso.

(5) Fomentar una cultura adversarial que menoscabe las soluciones cooperativas o conciliadoras.

(6) No tomarse los derechos en serio.


(7) Construir el discurso jurídico sobre una percepción idealizada del sistema desentendiéndose de los niveles de concreción reales o factibles del derecho.

Obvio, su sentido y alcance -que ya era ambicioso, algo temerario, en su momento- excede el marco del derecho penal , y mucho más el de este post. Algún día voy a volver sobre eso.

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