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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, septiembre 12, 2006

El activismo de los conservadores

Siempre que oímos hablar de "activismo judicial" nos ponemos en guardia. Por eso fue que ya aquí le dedicábamos un post al tema, para poner orden en la polisemia connotativa y valorativa que surge del rótulo, y decíamos entonces que había varias versiones del "activismo"


  • Activismo (1). El juez que “cambia la jurisprudencia”
  • Activismo (2). El juez de interpretaciones “vanguardistas”
  • Activismo (3). El juez que “crea” derecho
  • Activismo (4). El juez que resuelve con decisorios abarcativos (activismo definido por oposición al “minimalismo”)
  • Activismo (5). Versión procesal: desinterés por los “ápices procesales frustratorios”
  • Activismo (6). Versión política: el juez cuyos fallos interpelan al poder
  • Activismo (7). Versión Serpico: el juez que se compromete en el esclarecimiento de delitos o hechos complejos

En cualquiera de estas "acepciones", la idea del activismo marca el meridiano de muchas discusiones aspiracionales sobre los jueces. Esto ocurre sobre todo en los Estados Unidos, donde los conservadores se han quejado de que jueces progres han tomado la ley en sus manos y pasado por encima de las leyes y de las decisiones que toman los funcionarios elegidos en comicios. Les imputan interpretaciones retorcidas e ideológicas de la Constitución, y protestan sobre todo cuando éstas importan un apartamiento o revocación de los precedentes judiciales.

Todo este ruido de fondo empezó a sonar con los fallos de la Corte Warren (período 19853-1969), que efectivamente, tal como lo documentamos en este otro post, hizo jurisprudencia de vanguardia (acciones afirmativas antidiscriminatorias, garantías penales, expansión del alcance de la cláusula del debido proceso) y marcó la agenda con fallos de fuerte contenido tutelar.

Pero, pasado el tiempo, la novedad se transformó en ortodoxia y el legado de la Corte Warren fue consagrado como la doctrina legal del tribunal americano.

Todo esto ponía a los conservadores en una posición esquizofrénica: al tiempo que seguían en sus diatribas contra los jueces activistas ... necesitaban contar con jueces que no lo fueran, porque para su misión "restauradora", tenían que cambiar la jurisprudencia.

Y, por otro lado, una de las grandes movidas del Juez Roberts, en su estrategia para salir airoso de las audiencias de nominación ante el Congreso, fue la de asegurar que él iba a tener un gran respeto por el precedente, por el stare decisis, con lo cual se "compró" a los liberales que quisieron suponer que con él iban a conseguir un dique de contención para defender los derechos adquiridos.

Sorpresa: la Corte Rehnquist fue activista

O no tendría que sorprendernos, si tenemos en cuenta lo dicho antes. William Rehnquist presidió la Corte desde 1986 hasta su fallecimiento, el año pasado, y se lo reputa como un conservador moderado. Ahora bien, el análisis fino de los datos de "su" Corte nos va a revelar que también fue activista.

La cuestión fue ventilada en un Editorial del New York Times de ayer ("Activism Is in the Eye of the Ideologist") que se puede atisbar en este post del Legal Theory Blog de Larry Solum.

Allí se glosa un trabajo de Lori Ringhand, del blog Ratio Juris, profesora de la Universidad de Kentucky, cuyo abstract y PDF completos ("Judicial Activism: An Empirical Examination of Voting Behavior on the Rehnquist Natural Court") están disponibles en esta pagina de SSRN.

Es interesante lo que surge de tildar el número de invalidaciones de leyes a través del período 1994-2005. Los jueces "conservadores" han sido más proclives a invalidar leyes federales, mientras que los "liberales" fueron los que más resolvieron invalidaciones en leyes estaduales. Con esta salvedad, los datos del global dan parejo, pero hay un detalle. Thomas y Scalia, los referentes de la tendencia anti-activista, votaron para invalidar más leyes que Breyer y Ginsburg, los dos jueces nominados en la presidencia Clinton.

Y en cuanto al overturning de fallos de la propia Corte (allí se toma el período 2000-2006) se confirma nuestra hipótesis. Thomas ha votado para cambiar la jurisprudencia en 23 fallos y Scalia en 19, mientras que los cuatro "liberales" de la Corte sólo lo hicieron en 10 casos o menos.

Claro que nadie es tan previsible, y no deja de haber un conservador que se permite fallos "liberales", pero el sesgo es claro, como muestra este gráfico:

¿Mayoría automática?

Y hay otro sesgo más, que carga los dados hacia la orilla conservadora. Miren este otro gráfico:




Da la casualidad que la mayoría de los votos conservadores que postulan la invalidación de leyes federales recaen en causas resueltas 5-4. Al no distribuirse de modo uniforme, sino concentrándose en las causas más disputadas, este corte transversal del activismo conservador demuestra que sus votos están incidiendo directamente en los resultados de los fallos.

Cierro, aquí, como decía el Times: el activismo no es necesariamente algo malo. Está bien que los jueces tengan rasgos activistas, que se planten para invalidar leyes y para romper la inercia del precedente. Lo que no se entiende es el repudio y la negación de una práctica que sus propios detractores ejecutan, ahora, más que nadie.

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