La constitucionalización del derecho común

Este iba a ser un comentario a CommentarIUS, pero iba a terminar con una extensión abusiva, así que le doy entidad de post nuevo en este blog.

En cualquier caso, surge de una lectura de un caso curioso que reporta Ramiro, acá, y que fuera originalmente comentado en The Volokh Conspiracy ("Strange Fourth Ammendment decision")

Resumo: parece que había un mapa creado y distribuido por el Estado, marcando un camino público, que en realidad pasaba por la propiedad de un particular. El particular se queja porque los viandantes tiran basura, el Estado no atiende sus reclamos ni cambió el mapa, y la cosa escala hasta el litigio judicial.

Hasta ahí parece un caso más o menos corriente de Responsabilidad del Estado, pero la novedad está en el razomiento que hace la Cámara de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción, -fallo aquí en pdf-, al decir (cito a Ramiro) que "los ocasionales transeúntes eran actores del Estado porque "tomaron posesión" de la propiedad guiados por el mapa del Estado".

Esa analogía le parece a Ramiro -y a Volokh- demasiado forzada, y parece que el asunto podía resolverse bien sin recurrir a la Cuarta Enmienda. que estaba más bien pensada contra los allanamientos ilegales.

Aunque si se mira mejor, el modus operandi no es tan raro: en el Derecho Administrativo argentino se suele decir (Marienhoff et al) que las normas sobre expropiación por utilidad pública (hijas del art. 17 C.N.) constituyen un principio general, de aplicación no sólo en todos los supuestos específicos de expropiación, sino en todos los supuestos en que un derecho individual cede o sufre menoscabo por utilidad o interés público, de donde surge la teoría de Responsabilidad del Estado incluso por sus actos lícitos.

Moraleja: Lo que demuestra esto es que cualquier problema de derecho "común" soporta una argumentación constitucional. En otros tiempos, donde éramos más radicales, habíamos incluso adherido a la teoría imperialista del derecho constitucional, cuyo primer postulado es este haiku:

El Derecho Constitucional
es todo el derecho.
Todo el Derecho es Constitucional.

En cualquier caso, cuando leía el post de Ramiro me acordaba de un asunto que tenía ribetes parecidos, siempre hablando en lo que hace al modus operandi del razonamiento jurídico, aunque vamos a ver que allí la "constitucionalización" no prosperó.

Mis noticias originales vienen de este link, que trata de un fallo del mes pasado de la Corte Suprema de California. Y lo comentó en su blog J. C. Williams (link aquí).

Ojo que la cuestión puede plantearse en Buenos Aires, porque un nuevo Código Urbanístico vino a regular la cuestión y la Ciudad Autónoma encara un proceso de ordenamiento de la actividad publicitaria en las avenidas Lugones y Cantilo. Adiós, Araceli, Nicole, chicas de Real Beauty de Dove, adiós.

Bueno, el asunto al que iba era que en el 2000, la Ciudad de Los Angeles quiso mejorar su paisaje urbano y plantó palmeras a lo largo del Century Boulevard.

Es la autopista que une L.A. con el Aeropuerto, y desde luego tenía una gran cantidad de billboards a los costados, que eran administrados por una compañía privada.

Cuando las palmeras crecieron, empezaron a tapar los carteles. Claro que un día, cosa muy rara, aparecieron todas podadas (presumimos que los damnificados recurrieron a las vías de hecho).

Pero volvieron a crecer, y entonces la compañía le reclamó primero a la ciudad que los retire (no lo hizo) y luego hizo el planteo judicial.

En esa sede, la empresa buscó que se le reconociera una suerte de indemnización parcial planteando la expropiación inversa -con base en la takings clause americana- pero para precisar el agravio sostenía que la obstrucción a la visibilidad era en sí un agravio a su propiedad. O, más corto, que un cartel "tiene derecho a ser visto".

Pues bien: la Corte Suprema de California -confirmando el fallo de instancias inferiores- rechazó el planteo, basándose en que se trata de un asunto típico del poder de policía local, sancionado por la ley y por la costumbre inveterada.

La solución es clásica (la sentencia entera está acá en pdf) pero no puedo dejar de reconocer que sí existe un valor apreciable en dinero por la "medianera estratégica" y que por eso los edificios cobran por poner carteles.

Pero creo que la respuesta jurídica debió ser menos contundente: aunque uno coincida con la forma en que resuelve el fallo, creemos que el Estado ha de tener siempre "buenas" razones para hacer algo de lo que se siga alguna restricción. Se nos ocurre que puede ser el caso cuando median razones de seguridad, salubridad y ornato, como pasaba aquí. Pero habrá que tener cuidado de que no haya "desviación de poder" de modo que se invoquen aquellas para hacer "censura" tácita del contenido del cartel o para reducir el impacto visual del mensaje que portan, mensaje que no necesariamente siempre es comercial.

Aquí nos acordamos de otro caso distinto, cuando la Sección de Intereses de los Estados Unidos en Cuba -en su edificio lindante al Malecón de La Habana- instaló un cartel electrónico donde empezó a emitir noticias y mensajes al pueblo. Es lo que está en la foto del principio, y ahora entienden entonces a cuento de qué venía. Luego hubo, parece, una protesta cubana que consistió en una manifestación que tapaba el frente del edificio con carteles, globos, o algo así. No sé que habrá pasado con el cartel.

Corolario de la moraleja: muchas cuestiones, aún "típicamente" infra constitucionales, pueden ser vinculadas creativamente a un derecho constitucional específico (enumerado o no). Desde el punto de vista práctico, es bueno entrenarse en hacer bien esta serie de conexiones para introducir y dejar bien planteada en forma oportuna la "cuestión federal" y poder valerse de ello para -llegado el caso- recurrir a la Corte Suprema. Como la Corte no trata cuestiones de derecho común, hay que aguzar el ingenio.