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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, setiembre 28, 2006

La constitucionalización del derecho común



Este iba a ser un comentario a CommentarIUS, pero iba a terminar con una extensión abusiva, así que le doy entidad de post nuevo en este blog.

En cualquier caso, surge de una lectura de un caso curioso que reporta Ramiro, acá, y que fuera originalmente comentado en The Volokh Conspiracy ("Strange Fourth Ammendment decision")

Resumo: parece que había un mapa creado y distribuido por el Estado, marcando un camino público, que en realidad pasaba por la propiedad de un particular. El particular se queja porque los viandantes tiran basura, el Estado no atiende sus reclamos ni cambió el mapa, y la cosa escala hasta el litigio judicial.

Hasta ahí parece un caso más o menos corriente de Responsabilidad del Estado, pero la novedad está en el razomiento que hace la Cámara de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción, -fallo aquí en pdf-, al decir (cito a Ramiro) que "los ocasionales transeúntes eran actores del Estado porque "tomaron posesión" de la propiedad guiados por el mapa del Estado".

Esa analogía le parece a Ramiro -y a Volokh- demasiado forzada, y parece que el asunto podía resolverse bien sin recurrir a la Cuarta Enmienda. que estaba más bien pensada contra los allanamientos ilegales.

Aunque si se mira mejor, el modus operandi no es tan raro: en el Derecho Administrativo argentino se suele decir (Marienhoff et al) que las normas sobre expropiación por utilidad pública (hijas del art. 17 C.N.) constituyen un principio general, de aplicación no sólo en todos los supuestos específicos de expropiación, sino en todos los supuestos en que un derecho individual cede o sufre menoscabo por utilidad o interés público, de donde surge la teoría de Responsabilidad del Estado incluso por sus actos lícitos.

Moraleja: Lo que demuestra esto es que cualquier problema de derecho "común" soporta una argumentación constitucional. En otros tiempos, donde éramos más radicales, habíamos incluso adherido a la teoría imperialista del derecho constitucional, cuyo primer postulado es este haiku:

El Derecho Constitucional
es todo el derecho.
Todo el Derecho es Constitucional.


En cualquier caso, cuando leía el post de Ramiro me acordaba de un asunto que tenía ribetes parecidos, siempre hablando en lo que hace al modus operandi del razonamiento jurídico, aunque vamos a ver que allí la "constitucionalización" no prosperó.

Mis noticias originales vienen de este link, que trata de un fallo del mes pasado de la Corte Suprema de California. Y lo comentó en su blog J. C. Williams (link aquí).

Ojo que la cuestión puede plantearse en Buenos Aires, porque un nuevo Código Urbanístico vino a regular la cuestión y la Ciudad Autónoma encara un proceso de ordenamiento de la actividad publicitaria en las avenidas Lugones y Cantilo. Adiós, Araceli, Nicole, chicas de Real Beauty de Dove, adiós.

Bueno, el asunto al que iba era que en el 2000, la Ciudad de Los Angeles quiso mejorar su paisaje urbano y plantó palmeras a lo largo del Century Boulevard.

Es la autopista que une L.A. con el Aeropuerto, y desde luego tenía una gran cantidad de billboards a los costados, que eran administrados por una compañía privada.

Cuando las palmeras crecieron, empezaron a tapar los carteles. Claro que un día, cosa muy rara, aparecieron todas podadas (presumimos que los damnificados recurrieron a las vías de hecho).

Pero volvieron a crecer, y entonces la compañía le reclamó primero a la ciudad que los retire (no lo hizo) y luego hizo el planteo judicial.

En esa sede, la empresa buscó que se le reconociera una suerte de indemnización parcial planteando la expropiación inversa -con base en la takings clause americana- pero para precisar el agravio sostenía que la obstrucción a la visibilidad era en sí un agravio a su propiedad. O, más corto, que un cartel "tiene derecho a ser visto".


Pues bien: la Corte Suprema de California -confirmando el fallo de instancias inferiores- rechazó el planteo, basándose en que se trata de un asunto típico del poder de policía local, sancionado por la ley y por la costumbre inveterada.

La solución es clásica (la sentencia entera está acá en pdf) pero no puedo dejar de reconocer que sí existe un valor apreciable en dinero por la "medianera estratégica" y que por eso los edificios cobran por poner carteles.

Pero creo que la respuesta jurídica debió ser menos contundente: aunque uno coincida con la forma en que resuelve el fallo, creemos que el Estado ha de tener siempre "buenas" razones para hacer algo de lo que se siga alguna restricción. Se nos ocurre que puede ser el caso cuando median razones de seguridad, salubridad y ornato, como pasaba aquí. Pero habrá que tener cuidado de que no haya "desviación de poder" de modo que se invoquen aquellas para hacer "censura" tácita del contenido del cartel o para reducir el impacto visual del mensaje que portan, mensaje que no necesariamente siempre es comercial.

Aquí nos acordamos de otro caso distinto, cuando la Sección de Intereses de los Estados Unidos en Cuba -en su edificio lindante al Malecón de La Habana- instaló un cartel electrónico donde empezó a emitir noticias y mensajes al pueblo. Es lo que está en la foto del principio, y ahora entienden entonces a cuento de qué venía. Luego hubo, parece, una protesta cubana que consistió en una manifestación que tapaba el frente del edificio con carteles, globos, o algo así. No sé que habrá pasado con el cartel.

Corolario de la moraleja: muchas cuestiones, aún "típicamente" infra constitucionales, pueden ser vinculadas creativamente a un derecho constitucional específico (enumerado o no). Desde el punto de vista práctico, es bueno entrenarse en hacer bien esta serie de conexiones para introducir y dejar bien planteada en forma oportuna la "cuestión federal" y poder valerse de ello para -llegado el caso- recurrir a la Corte Suprema. Como la Corte no trata cuestiones de derecho común, hay que aguzar el ingenio.

8 comentarios:

  1. Es cierto que casi cualquier caso admite una argumentación constitucional. Son los típicos ejemplos de la restricción a la libertad de expresión por normas de contenido general que en principio no se dirigen a la actividad discursiva en sí, como por ejemplo, la restricción de pasar por las calles de un barrio residencial con parlantes a todo volumen a las dos de la mañana. Es una restricción "objetiva" que no se dirige contra un tipo de discurso particular. Pero cuando una norma similar prohibía el reparto de panfletos de casa en casa la SCOTUS entendió que en el caso la ley estaba dirigida contra los testigos de Jehová, por lo que la tachó de inconstitucional.

    Por último, lo raro del caso que comantamos es que el juez haya entendido que había una expropiación / seizure / toma de posesión sólo con un mapa mal hecho del Estado.

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  2. Es bueno que todas nuestros problemas puedan ser enmarcados en los terminos del discurso constitcional?? No estoy tan seguro. En un primer momento, puede resultar practico, bladimos espadas muy fuertes cuando utilizamos este discurso. EL problema, es que la realidades deben ser compactadas a los golpes para que puedan caber en en alguna cajita de los derechos cosntitucionales. Con esto, normalemente hemos tenido que podar varias ramas y varias raices que hacen, muchas veces, la particularidad de un caso. Es como que si la realidad no entra en una cuestion constitucional la vamos ha hacer entrar a los golpes, no importa como.
    Y con esto, los que representan a particulares, muchas veces, sino la mayoira, creen que estan solucionandole la vida a la gente. Esto es mentira, el derecho, y en particular el derecho cosntitucional y los juristas le dice a la gente cuales son sus problemas y en base a esto lo llevamos a juicio. Y talvez lo ganamos, pero lo que obtuvimos, "satisfacia" (cuestion muy compleja) al cliente.}
    Y de ah la desconexion del discurso del mundo de la vida (habermas) y el discurso del derecho..... Esto es un tema mas complejo lo comentareo despues
    Plubius

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  3. Primero: Siguiendo con Plubius, pero por otro lado. Creo que el peligro es que se produce una especie de banalizacion del discurso constitucional. Queremos tomarnos en serio la Constitucion, y lo que hacemos es que esta pierda. El punto me hizo acordar (con el Martes Blogger) a la famosa introduccion oportuna de la cuestion federal. Comenzamos un juicio de desalojo, y el pùnto de la demanda es la famosa reserva. Sin mebargo en el caso es de dificil factura la cuestion constitucional. El efecto, no deseado, de blandir la espada constitucional es que ella empieza a parecer menos util. Si pensamos que todo problema juridico puede tener una respuesta constitucional, y los abogados somos culpables de ello, hacemos que la CN sea ineficaz (al menos en apariencia). La legitimidad subjetiva (Nino) comienza a disfumionarse. La inferencia de ello es que la CN no sirve para nada.
    Por ello me parece que son dos cosas bien distintas la idea de que todo el derecho deba interpretarse en clave constitucional (para no ser invalido) con la idea de que todas las respuestas tienen su quicio en la constitucion.
    Segundo: los problemas del cliente son anteriores. Lo que hace un abogado es tratar de discernir, en el caso concreto, si ese problema tiene solución juridica (o eso es lo que deberia hacer). Cliente: no me pagan un pagare. Abogado: el Dec. Ley No. no me acuerdo dice tal cosa. Respuesta: en base a ese decreto iniciaremos juicio ejecutivo para poder cobrarlo. En ningun moemento le dijo cual era su problema.
    Me parece que la idea la conozco. Sin embargo no creo que sea adecuada para lo que se discute. Entiendo que es totalmente atinente, por ej., a las clinicas juridicas que llevan adelante casos de acuerdo a su agenda y a las necesidades de la misma. En ese caso si creo que le dicen al cliente para poder llevar el caso de DIP a la justicia cual es su problema. Con independencia de las necesidades reales del mismo.
    Tercero: si no satisface al cliente el resultado del pleito, en terminos binarios, o perdiste (y por ende debes apelar) o no resolvite ningun problema. La tarea fue medio en vano.
    Cuarto: me parece que la cita de Habermas es un claro ejemplo de cucardismo. Totalmente innecesario y de sobra en el comment. El tema es demasiado amplio y complejo como para tirarlo asi porque si.

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  4. "si la realidad no entra en una cuestion constitucional la vamos ha hacer entrar a los golpes, no importa como"

    Consecuencia de ello: devaluación de la idea que defendemos, como ocurre con la moneda, por exceso de emisión. (banalización)

    Hay que ponerse en guardia contra eso, también. Por eso es que hablé, con ironía, del "imperialismo constitucional".

    Si todo el derecho es derecho constitucional, entonces, toda la normativa inferior, o es inválida (por inconstitucional), o es redundante (por plasmar la solución "única" que se adscribe al constituyente).

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  5. Creo que justamente ese el tema. Mas alla de la invalidez y de la redundancia el razonamiento es, en sí mismo, falaz. Por ser tautológico. De las premisas no se infiere nada mas que el derecho constitucional es... constitucional.
    El Derecho Constitucional es todo el derecho.
    Todo el Derecho es Constitucional.
    Ergo, el derecho constitucional es constitucional.
    Por lo que la "teoria imperialista" no pruduce nada nuevo. Entiendo que solo genera ineficacia.

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  6. Ahora me acuerdo de donde saqué la estructura del final de mi último comment.

    POR QUE EL EMIR QUEMA LA BIBLIOTECA:

    Porque...

    ... o los libros dicen lo mismo que el Coran (y por ende son superfluos)

    ... o dicen algo distinto a lo que dice el Coran (y por ende son sacrílegos)

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  7. ¿Y queremos que TODO el derecho sea la Constitución? A veces siento que cada día son más las voces que dicen que no... ¿me estaré volviendo loco por hacerles caso?

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  8. yo cuando lo lei me acorde de NINO y la paradoja de la irrelevancia moral de la constituón. O es superflua porque condice con los principios o es irrelevante si los contradice (para el razonamiento practico). Ese pense que era el origen. Pero veo que la biblioteca del Master Blogger es demasiado amplia para mis limitados conocimiento

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