saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, septiembre 25, 2006

Nueve puntos donde se habla de los árbitros y la judicialización de la economía


Yo era chico, y estabamos viendo un partido de la "Copa de Oro" de Mar del Plata. Es probable que River haya estado siendo perjudicado, porque me acuerdo que mi tío Daniel, luego de renegar un rato, me dijo que "el mejor árbitro es el que no se nota".

Creo que le indagué un poco, y me presentó una versión simplificada de esa esa teoría futbolera que también es una teoría de la justicia. Se arguye que si el árbitro es la figura, entonces es culpa suya.

En un punto es cierto: si nadie habla del árbitro, será porque ninguno de sus fallos dio pie para el comentario, ergo, fueron todos inobjetables.

Pero si hay una situación específicamente controversial, es inevitable que se hable del árbitro. Así que por ese lado es falso.

La judicialización de la economía

Todo esto viene a cuento de lo que publicó ayer "La Nación", llevando otra vez temas de la justicia a la tapa del suplemento económico dominical.

La nota -en link acá- tiene un montón de opiniones de abogados y una columna de opinión de Adrián Ventura ("Intentos de subsanar el fracaso de la política"). En general, el enfoque es bueno, aunque frunzo un poco la nariz porque el autor es pródigo en coleccionar ejemplares que responden a causas y problemas muy diferentes. Cito, entre ellos, tres de los asuntos que comentamos en el blog: el caso de las redistribuciones judiciales de la cuota Hilton, el caso del reajuste jubilatorio, el plenario "Ramírez" sobre tercerización laboral, y me remito a lo dicho en los respectivos post para ver como venía la mano.

Es que, de algún modo, también están judicializados el Premio Planeta de Novela y el dóping en el tenis, pero eso no revela más que el dato obvio de que muchas actividades están sujetas a reglas y que las reglas generan litigios: de ahí en más, la justicia no tiene otra que intervenir en ellos.

Dice el autor -Diego Cabot- que



La judiciacilización (sic) de la economía es un fenómeno prácticamente intangible, pero constante. Es una tendencia de la que no hay cifras; apenas, sentencias y sus consecuencias.


Mas allá de la errata neologística, no tengo mucho para reprocharle, porque yo tampoco tengo cifras. En verdad, puras y duras no las hay. Pero puedo consentir en que esa"sensación térmica" existe, sobre todo en el campo empresario.

Y eso era lo que quería decir yo: que se habla más de los árbitros.

"El juez se hizo protagonista"

Lo que decía mi tío no me resultó del todo convincente entonces, ni me parece ahora.

En cualquier caso, quiero que veamos -en una enumeración hecha a mano alzada, en la línea de la analogía que hace un año rescatábamos desde el béisbol, by John Roberts- cuándo se habla de los árbitros:

1. Cuando cobran un foul que no se venía cobrando. En todos los tiros de esquina atacantes y zagueros se agarran y se golpean, apelando a la táctica del extreme body checking (se mira la pelota que vuela mientras se estima la posición del otro golpeándolo con el codo).

Ante ello, encontramos estas posturas:

Teoría Lamolina: Si cobrás penal ahí, tenés que cobrar cien penales por partido.

Refutación de Castrilli: No. Si cobrás el primer penal, los otros noventa y nueve no se producen.

Observación de Víctor Hugo: Castrilli tiene razón. Pero como hay otros veinte árbitros que no son Castrilli, los corners van a seguir siendo lucha libre. Y el zaguero que "comete" el penal tendrá razón en decir que él es víctima de un sistema que le generó la expectativa de impunidad para su incorrección. La solución sería, así, conseguir dos, tres, cien Castrillis. Pero no se consiguen, o Julio no los asciende.

Nota 1: en su versión jurídica modelo Argentina 2006, el típico "cobrar un foul que no se venía cobrando" es esto: darle alcance más o menos operativo a una cláusula constitucional o legal más o menos programática.

Nota 2: nótese que tanto "Lamolina" como "Castrilli" están operando con criterios consecuencialistas que aparecen en la justificación, y eso es algo especialmente delicado. Ya lo explicamos acá. El consecuencialismo es un baremo de difícil apreciación, porque los jueces sólo pueden hacer estimaciones e hipotetizar. Ejemplo: si el árbitro suspende un partido ante un disturbio menor, puede hacer que la situación empeore. Y si no lo suspende, y la cosa pasa a mayores, todos lo harán responsable. Bueno, para un magistrado la cuestión es más compleja aún porque la jurisprudencia que adopte puede tener repercusión en un sinnúmero de casos similares, y futuros.

2. Cuando no ven lo que pasó. Esto es normal: en derecho, diríamos que son cuestiones de hecho y prueba que nunca va a poder resolver la teoría jurídica. Muy frecuente, además, se asocia a otro fenómeno que lleva al mismo final: el juez que no quiere ver, por displicencia o por ritualismo en la conducción del proceso. O el que se refugia detrás de reglas evasivas como la de considerar una cuestión "política", ergo "no judiciable".

3. Cuando ven lo que no pasó. A secas, esto es mucho más grave: denota mala fe, venalidad, prevaricato. Claro que en sentido amplio, puede aparecer bajo una forma más aséptica, como aplicación acrítica de una presunción legal (ficción jurídica) que se torna irremontable. Advertencia: muchas veces el derecho funciona así a propósito para objetivar riesgos o internalizar externalidades, y p.ej. obliga a que el dueño de la cosa riesgosa "responda" por ella. Si tal presunción está consagrada en la ley, y el juez la aplica, no es culpa suya. Si la construye por vía pretoriana, y muchas veces lo hace sin decirlo, ahí sí hay un problema serio.

4. "No fue foul"/"No participaba activamente en la jugada". En muchos problemas del derecho y del fútbol, no hay una controversia sobre el factum (lo que pasó, que incluso lo podemos ver a cámara lenta) sino sobre la interpretación de lo que pasó. No está en juego la enunciación de la norma, sino la aplicación de la misma al caso presente.

5. "No era para roja". No se discute lo que pasó, ni la calificación jurídica como falta, sino la proporcionalidad en la sanción. Pero una cosa es la proporcionalidad en abstracto, y otra la consistencia: esto es, si el mismo criterio orientó al juez en todos los casos. Lo cual no se verifica cuando vemos que el mismo foul recibe distinto tratamiento según la cara del cliente o según el pito del juez.

6. "No fue en el área". Es muy difícil, esto, cuando hay faltas que se venían cometiendo desde antes, que llegan hasta la línea, y el delantero hace todo su esfuerzo por caer dentro del área. Asociado a lo contado en los puntos 2 y 3, empieza por ser un puro problema de hecho y prueba, pero como muchas veces se resuelve con reglas presuncionales -ante la duda, presumo tal cosa- llega a ser un problema de teoría del derecho. O de Teoría de la Justicia, si quieren verlo más grande, porque se entrecruzan visiones axiológicas: se discute entonces cuándo comienza la existencia de la persona humana en relación al aborto, o cuándo hay "equilibrio" en la composición del Consejo de la Magistratura.

7. Cuando pierden el decoro. A mí no me gusta que un juez dé notas en el entretiempo de un partido, ni que le diga "melli" a Barros Schelotto mientras le dice "señor" al cuatro de Chicago. Ni que un magistrado preavise a los medios de sus pasos procesales, o salude a los ahorristas desde el balcón del Juzgado. Otros dirán, más concesivos, que lo importante es que juzguen bien, el resto lo discutimos en la peluquería.

8. Cuando aplican doble estándar. En tribunales también hay "equipos chicos" y "equipos grandes". Y "locales" y "visitantes". Un "equipo chico", el trabajador-empleado, se hace "local" en el fuero laboral y es más difícil que allí pierda un partido. Claro que hay localías débiles, donde el dueño de casa pierde muy seguido: caso del Estado en el contencioso administrativo bonaerense. Y hay árbitros "justicieros", que pretenden compensar y demostrar su independencia con una deliberada contemplación para el "débil", y severidad para el "grande". Aquí nos remitimos, jurídicamente, a lo que dijimos en el punto 3 in fine. Last but not least, otras veces se falla "para la tribuna" -buscando una mención en revistas como jurisprudencia de vanguardia- o en base a un corazoncito progre o conservador que determina un pre-juicio sobre la causa.

9. ... y cuando nos perjudican (aunque tengan razón). Codesal tenía razón, siempre lo dije. Ya sé que Brehme dijo que no fue, pero lo hace para que engranemos. Fue penal: Sensini corre junto al alemán, los dos de frente al arco, y lo barre desde la izquierda. Va al balón, pero con dolo eventual, porque el otro llevaba la pelota a su pie derecho: así intenta una maniobra de quite que era físicamente imposible ejecutar sin tentar a su vez la zancadilla. Penal finito, pero penal cobrable. Claro que en Argentina casi lo matamos a Codesal. (Ni hablar de los expulsados de esa final, que fueron Monzón y no me acuerdo quién, que se hicieron echar al cuete) .


Qué hay detrás de este inventario

Hasta aquí, lo descriptivo. Para completar el panorama diré --y en esto, como Cabot, hablo por pura sensación-- que quizá lo que más buzz genera es la jurisprudencia cuya valoración se formula críticamente en la línea de nuestro punto 1, básicamente en base al hecho que puntuamos allí en la "nota". En segundo plano, veo algunos reclamos cuyo libreto responde a nuestros puntos 8 y 9. Y enredado con eso, mucha confusión generada por la polisemia del concepto "activismo judicial".

En cualquier caso, lo que está detras es un problema de seguridad jurídica, pero me parece que es más un fenómeno de transición -dado por la misma evolución del derecho como cosa viva- que un descontrol pretoriano que a futuro pueda ir in crescendo.

Acoto, acá, que muchas veces se usa este rótulo de modo poco leal, y así se dice que "falta seguridad jurídica" cuando en realidad lo que hay es vocación de investigar hechos, o de aplicar leyes que venían en desuetudo, y esa sola requisitoria es interpretada como una "intromisión" del derecho en la economía, disruptiva para el "clima de negocios".

No sé si la función del derecho es la de "climatizar" el mercado. Y si lo fuera, dudo mucho que fuese eficaz al respecto. No sé si será verdad que hay inversores interesados que preguntan y se van cuando les cuentan que hay jurisprudencia contradictoria en el fuero laboral, me parece algo que sólo tendría que disuadir a un pelagatos.

Sí veo más plausible que la cuestión genere líos en las empresas que ya están y estuvieron jugando -creían- bajo otras reglas. Y estoy de acuerdo con Manóvil -citado en la nota- en que esas contingencias jurisprudenciales repercuten mucho más en "las pymes" que en "las grandes", ya que aquellas tienen mucho menor margen para prever y absorber sus costos asociados...

17 comentarios:

  1. Excelente post. No quiero meterme en la incidencia de los fallos de la justicia en la economía, pero el término judicialización me hizo acordar a algo que decía Tony Mauro, la reporter que cubre el beat de la Suprema Corte en USA. Lo dijo en un podcast de SCOTUS Blog que escuchaba hoy: el 75 por ciento de los casos que decide la Corte afectan a la economía y/o se relacionan a la economía.

    Punto 2. Muy buena también la entrada sobre el consecuencialismo. Me la perdí ocasionalmente porque yo también setaba dando vueltas por Europa. Claro que también habría que evaluar la necesidad de estudios serios que evalúen consecuencias desde la perspectiva de las ciencias sociales, si no nos quedamos con los prejuicios de los jueces.

    Como ejemplo, la segregación racial de USA. Los blancos siempre tuvieron miedo a lo q pudiera ocurrir con la integración; si un juez hubiera ponderado las NEFASTAS CONSECUENCIAS QUE DECíAN QUE IBA A TENER podría haberla legalizado. Lo que pasó en Plessy v. Ferguson, 1896. En 1954, se usaron estudios científicos que demostraban las CONSECUENCIAS NEFASTAS de la segregación y mostraban la necesidad de la integración.

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  2. En algun momento hemos discutido esto del cosecuencialismo. Sin embargo no entiendo mucho el ejemplo de Brown. Justamente, intuyo, ese es un caso que demuestra que el consecuencialismo no es buen barometro cuando se encuentran afectados derechos. La USSC realizó un análisis consecuencialista. Cuestionó que la segregacion racial provoca en los niños negros un sentimiento de inferioridad (o algo así ya no lo recuerdo bien). En ese caso conceptualizó a la discriminación a base de los perjuicios que genera para los niños negros. Sin embargo, y si (cientificamente) pudiera comprobarse que no les afecta en lol absoluto, ¿qué opinaríamos de la segregacion? ¿estaríamos dispuestos a defender esa ley como constitucional porque no causa "agravio" a los perjudicados? Creo que esta es una paradoja del enfoque consecuencial. Depende (en gran medida al menos) de cuáles hayan de ser los instrumentos que miden cada una de las consecuencias del caso. Es posible entender que, en el caso Brown, la USSC podría haber considerado que la segregación hace que pueda vivirse en paz. Sin dudas que podría haber recurrido a estudios científicos para ello. No recuerdo donde (pero creo que es en el libro de Burt Constitucion y conflicto) se pone en duda la autoridad científica de los estudios citados por la USSC en el caso. Entonces, si no son indisputables los parámetros en los que se basa la USSC, ¿debemos, pese a ello estar de acuerdo con la decision? ¿No será que al margen de cualquier investigacion cientifica existe un principio, a partir de una peculiar teoría de la justicia, que estamos defendiendo para estar en contra de la segregacion?
    Bueno nada mas, creo que me excedi y mucho. Saludos y felicitaciones por el post que estuvo muy bueno, aunque tengo algunas cosas más que decir.

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  3. la estigmatizacion que genera, eso era lo que no me acordaba

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  4. El anonimo del comentario 2 parece no haberse quedado satisfecho por las respuestas vertidas en los comments del post sobre consecuencualismo. Que por otra parte fue una de las mejores discuciones que he visto por aqui.
    Obviamente tengo más perplijidades que certezas sobre sus embates. Por ello me limitare a preguntar a quien quiera "recojer el guante".
    Mi pregunta es la siguiente, las teorias de la justicia, no se acientan en definitiva en un cálculo consecuencialista de la necesidad de mantener estable la "empresa cooperativa" (es decir de nuestra vida en sociedad)?

    #Por otra parte efectivamente es en el libro de Burt, donde se pone en duda lo de la autoridad cientifica de los premisas de Brown. El librito de Burt es una obra altamente recomendable, que podria ser un "best buy" por su relación precio-calidad.

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  5. Recojo el guante.
    Primero, es cierto que no quede satisfecho con las respuestas obtenidas en el post del consecuencialismo. Es más, cierta respuesta a mis objeciones en una replica me generó aún más dudas, en especial acerca de la coherencia del Blogger y su postura consecuencialista, a medias (me refiero a lo que se dijo a partir del caso "Vizotti"). Pero tal vez sea solo un defecto propio, soy un insatisfecho por naturaleza (si es que esta existe, y yo pienso que no, por lo que mis embates contra la coherencia de alguien se vuelve autocontradictorio).
    Segundo, sigo teniendo dudas con respecto a la cita de Burt, si el usuario anonimo puede confirmarme la pagina me haria un favor.
    Tercero no creo totalmente traspolable el cuestionamiento que yo hiciera a la interpretacion constitucional con la que el anonimo plantea. Presumo que son dos cosas distintas. Una cosa es la virtualidad de toda teoría consecuencialista como teoría de la justicia, que es, entiendo, lo que plantea el anonimo. Este, intuyo, pretende que cualquier teoría de la justicia es, en última instancia, consecuencialista (en un sentido minimo), al menos para guardar coherencia consigo misma (hay una idea farrelliana en esto me parece). Sin embargo, creo, como dije, que no es trasladable al campo de la interpretación constitucional. Mi objeción al consecuencialismo en este ámbito se limita a que no creo que sea plausible la interpretación de los derechos a base de este criterio. Entiendo que cuando estamos en presencia de ellos debemos realizar una interpretación deontologica de la Constitucion. Todo en aras de evitar restricciones a los mismos, so pretexto de imponderables consecuencias, de por sí difíciles de establecer vía el barómetro consecuencialista. Sin perjuicio del dato apuntado en el anterior comment acerca de que las respuestas podrían variar depende de que lado esté el intérprete al momento de evaluar consecuencias (piénsese sino en caso de la igualdad, en Brown, y esto trate de demostrar anteriormente, la solución del caso podría haber sido otra, tal vez una con la que no estemos de acuerdo, al menos prima facie). El problema que tiene esta teoría (deontológico) es donde poner el acento. Es decir, qué derecho he de defender deontologicamente. ¿Cualquiera por el sólo hecho de estar previsto constitucionalmente? Esta, entiendo, es una de las preguntas de más difícil respuesta. Ahora bien, su respuesta esta intrinsecamente relacionada con una específica teoría de la Justicia, una teoría sustantiva de la misma (Waldron). Algunos, como Dworkin, pondrán el acento en la igualdad, otros, como Fiss, en los derechos de los grupos, otros, Nino, en la autonomía, y así depende de qué autor se elija. Yo me quedo con NINO.
    Pero, me parece, que le dedo otra respuesta al anónimo. Me está interrogando sobre algo más general. No sé si estoy capacitado para dar una respuesta satisfactoria al inquisidor. Pues, el cuestionamiento es mucho más general (y profundo) de lo que (parece), ingenuamente, inquiere. Empero, trataré de desarrollar, al menos una intuitiva responsa. Principalmente, porque no soy consecuencualista en cuanto a una teoría de la justicia. Es decir, creo que esta tampoco es plausible como teoría de la Justicia. Si el cuestionamiento es una afirmacion, no creo que sea correcto lo que se dice en cuanto a la necesidad de mantener estable la empresa cooperativa. Creo que es esencial al respecto la definición que adoptemos acerca de la estabilidad. Pues como afirmara Nino la estabilidad de un sistema es bueno si lo que permanece estable también lo es. Si esto no fuera así sería una forma de garantizar el status quo solamente. Sin embargo si me quedara con esta respuesta creo que el anonimo no estaria muy contento (y menos si es quien yo pienso que es). No creo que sea cierto eso de que las teorias de la justicia asuman un punto de vista consecuencialista a los fines de asegurar la estabilidad. Por un lado por lo que ya dije. Pero por otro, porque una teoría de la justicia no es mas (y todo lo que ello significa) que una "elucidación de la forma en que deben comportarse seres razonables cuando los demás están, de algún modo u otro, involucrados o afectados por sus eventuales conductas. En tanto tal, una teoría de la justicia adopta la forma de un catálogo de principios generales que determinan con distintos grados de precisión lo que debemos, lo que podemos y lo que no podemos hacer" (Rosenkratz). Partiendo del presupuesto que estemos de acuerdo con esta definición de qué es una teoría de la justicia creo que es el camino apropiado para comenzar a desandar el cuestionamiento. Entiendo (y esto tambien es una presuposición) que el temario a debatir tiene una importante ascendencia Rawlsiana. Intuyo, por ello, que una teoría de la justicia no esta encaminada (como primera finalidad) a asegurar estabilidad a la empresa cooperativa. Sino a garantizar una sociedad bien ordenada. Luego podremos predicar (y bregar por la) estabilidad de la misma. Pero primero tiende a establecer aquella. No antes. Si no tenemos una sociedad bien ordenada ¿qué es lo que mantendremos estable? Ahora bien, toda teoría de la justicia para ser plausible, debe requerir luego del establecimiento de la sociedad bien ordenada, que ésta sea estable. Pues si no seria autofrustrante. Una vez que se han establecido (de un modo justo con la teoría de la justicia que se sustente) qué es lo que debemos y lo que no debemos hacer. Pretenderemos que esto se mantenga estable, pero no antes. Sin embargo, me parece que el yerro del anonimus se encuentra en otro lado. No en lo que dije hasta ahora. El pretende que una teoría de la justicia tiene un valor instrumental. Al asignarle este contenido confunde, creo, las cosas. Que se pretenda “mantener estable la empresa cooperativa”, este sería el valor instrumental que infiero, no se sigue de ello que tal faena sea por un cálculo consecuencialista. Si estamos en presencia de una sociedad bien ordenada la estabilidad se va a requerir porque es la forma correcta de distribución de cargas y beneficios (aquí entra todo el problema del overlapping consensus, como instrumento para asegurar la estabilidad). Creo que en este caso deberíamos pensar en la disociación que, en la teoría ética deontológico, se plantea entre lo que es correcto y lo bueno. Una teoría deontológico bregará por la estabilidad de la estructura básica de la sociedad dependiendo de que ella sea lo correcto (right). Pretenderá que sujetos razonables y con un sentido de la justicia adhieran a ella.
    Bueno no tango mas que decir, espero que encuentre el anonimo alguna satisfacción en lo que dije. Sin embargo, y si el anonimo es quien yo creo que es, estoy seguro de que mi respuesta ha sido en vano. No sólo no lo satisfice, sino, pensará que estoy equivocado. Por cierto, es muy probable que tenga razón. Empero, sigo creyendo en la capacidad epistémico de la deliberación, y en la posibilidad de que mejores y fuertes argumentos triunfen en cualquier contienda. Por todo ello espero cambiar de postura, darme cuenta de que estoy equivocado, torcer el brazo. Pero siempre gracias a la confrontación de ideas.

    PD: Anonimo, si eres quien creo que eres ¿por qué no me llamas por TE? ¿Las faenas asesoriales (sic) te tienen demasiado ocupado como para acordarte de los amigos?

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  6. Uff se han ido de tema me parece

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  7. gran post, complejo, creo que la clave no está tanto en la judicialización como en la falta de seguridad jurídica, lo que ya se apunta en el post. Creo que a este otro lado del charco, los problemas son similares.
    Suerte a esas pymes.

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  8. Excelente. Más allás del tema de fondo, que merecería una opinión más profunda de la que estoy en condiciones de dar en este momento, quiero destacar la forma de exposición del tema. Con esto de los blogs estoy empezando a ver, por fin, que hay gente que sabe darle un giro muy interesante al tratamiento de cuestiones que parecían que sólo podían ser tratadas en áridos y tediosos textos de "doctrina jurídica". Felicitaciones.

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  9. i)Te debo la cita de burt.
    ii)Me pregunto, talvez de nuevo, ingenuamente: "garantizar una sociedad bien ordenada" no implica tambien adoptar un criterio consecuencialista? Por que queremos una "sociedad bien ordenada"? estar por una sociedad bien ordenada no implica que algo que solemos llamar fines?
    iii)Con respecto a la interpretación constitucional y las consecuencias y deontologismo, a pesar de que el anonimo "insatisfecho metodologico" ya sabe quien soy (y por tanto sabe cual es mi postura) expondre un par de ideas solo para "garantizar el valor espistemico" de esta discución. como carezco de tiempo, pues mi tarea asesorativa me a terminado por "alienar", pondre un par de ideas sobre la mesa acerca de la discucion entre deontologistas y utilitaristas tal con el cuentito de b williams (que pueden encontrar en el articulito de Farrel en librito Democracia deliberativa y derechos humanos, gedisa, 2002 (corregidme) con traduccion de P Bergallo y m alegre.). Esto a los fines de continuar con la discución más tarde . Bueno el prof williams habla de un explorador que se encuentra con uno gendarme que recibio ordenes de fusilar a (varios o muchos ud decida) indios. Si el explorador decide matar al gendarme estaaria decidiendo en base a un criterio utilitaristas: matando a uno salva a muchos. Pero si fuera deontologista no podria admitir jamas la matar al gendarme. Bueno ese es el cuentito de williams.
    Ahora bien, creo que podríamos objetar que muchas veces los deontologistas toman decisiones que jamás admitirían si conocerían los efectos de ellas (obviamente con desconocimiento involuntario no hay reproche moral, pero es un tema a disutir)). Mi punto es el denunciado por Calabresi ( a quien conozco solo por discusiones entabladas con una gran profesora), cuando se refiriere al “costo” de las decisiones del Estado en materia de accidentes de transito y como inciden el conocimiento estadístico en ella. Pienso, que idéntica problemática puede afectar las decisiones de posiciones deontogistas.
    Imaginemos un segundo episodio al relato de Williams. Supongamos que el mismo explorador de Williams fue contratado para proyectar la explotación de una mina. Pero tras conocer las estadísticas de muertes de la explotación minera se encuentra en situación similar a la del primer episodio. Supongamos que las estadísticas dicen que 3 a 5 obreros mueren por año en las minas (sin tener en cuenta catástrofes imprevisibles). Si decide entregar los planos a quienes los contrataron, debería asumir que por su acción seguramente morirían al menos 3 obreros por años. Si no los entrega, debería asumir que la mina hubiera mejorarado enormemente el nivel de vida del país por el desarrollo económico que esta implica (se hubiese reducido la mortalidad infantil por ej.).
    Así pueden imaginarse muchos casos más familiares para quienes no somos ni exploradores ni ingenieros en minas. Por ejemplo, cuando subimos a un avión, legitimamos (o algo por el estilo) un medio de trasporte que cuesta cientos de vidas anuales. Algo parecido, supongo, les ocurre a muchos vegetarianos o ecologistas.
    Saludos al master blogger y gracias por darnos este hermoso lugar para discutir.

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  10. Mmh, creo que te fuiste de pista.
    No son totalmente identicas las cuestiones planteadas. Ya lo hemos discutido. Lo que demuestro tu ejemplo son lo caras que pueden resultar ciertas decisiones "trágicas". Ello sólo demuestra que ante tales situaciones no existe una decision racional que podamos adoptar y que satisfaga todos los puntos de vista. Pero entiendo que no es traspolable a la interpretacion constitucional. Me parece que no es adecuada la equipoaracion. Lo que planteas es mas profundo que un "simple problema de interpretacion de un constitucion. Sin perjuicio de que es bueno el punto no creo que la critica (u observacion) sea, totalmente, posible de que me la endilgues. Estamos discutiendo cosas diferentes. Asi, podría entenderse, que la calidad epistemica de la ddelilberacion pierde peso. Empero tampoco es para tanto. En cuanto a lo de la sociedad bien ordenada, mmh no se. Me parece que no tenemos problemas conceptuales o vos o yo. Me parece que haces una reduccion, un tanto exagerada de lo que es una teoria de la justicia; pero por otro lado una ampliación no del todo consistente del consecuencialismo. Queremos una sociedad bien ordenada porque ademas de compartir un sentido de la justicia entendemos que es la forma más correcta de distribucion de cargas y beneficios. No entiendo la idea en el caso de los fines. ¿Cuales serían? ¿Tener una sociedad bien ordenada? Bueno me parece que el punto se vuelve tautologico.
    Despues sigo yo estoy alienado tambien pero no con cosas tan interesantes.

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  11. Lo de la ingenuidad por si no te diste cuenta era nada mas que por como estaba redactada. Por eso digo parece. Despues te prometo sigo. Tengo en este momento practico. Adios eloscurosecreto

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  12. Ups. He estado fuera de casa y me sorprende la discusión, muy buena.

    En cuanto a lo que dice uno de los tantos anónimos: este thread ha tomado el rumbo del consecuencialismo, pero el post era bastante polirrubro en cuanto a su temario. Así que se acepta.

    No estaría mal que se pusieran algún nick ad hoc, aunque sea para ordenar las respuestas ... porque luego no se sabe qué "anonimo" dijo que cosa.

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  13. Siento no haber podido continuar mi punto, la patria me necesitaba. Por ello las criticas etan justificadas.
    . Mi punto se del cuentit de Williams es perfectamente traspolable al de la interpretaci{on constitucional. Pongamos el tipico caso donde se debaten consecuencialistas o deontologistas: si hay que torutrar o no al tipo qe sabe donde esta la bomba que liquidara a cientos de personas. el dontologistas no puede torturar. el consecuencialista si, esto se sabe.
    Ahora bien. Los deontologistas no tiene problemas en que los jueces (y el estado en un primer nievel) admita que circulen automotores en las calles, cuando saben perfectamente que el costo de vidas de muertes en accidentes de transitos es mas de 20 por dia en la argentina. Jamas le pediriamos al juez que declare inconstitucional el transito vehicular asi como tampoco le pediriamos que no autorice la explotacón de minas, la construcción de puentes, la utilizacion de aviones(bueno podrias pensarlo mejos ahora), la portación de armas, etc.
    Todas estas desiciones cuestan vidas y con las estadisticas vos sabes cuantas te estas jugando en cada desicion.
    Si todo lo aqui dicho es cierto, los más dworkianos que dworkin deerian empezar a pensar como reformular su teoria a la luz del aporte de las estadisticas. Me gustar{ia cerrar con la famosa frase adjudicada a Bioy Casares: "la estadisticas son como las tangas, muestran mucho pero no lo mas importante" y yo agregaria, pero ese mucho que muetran es suficiente como para auyentar a cualquier deontologista. (no es mi intencion ofender a ningun feminista peroel ejemplo con una zunga se hace mas complicado)

    Plubius.

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  14. Ademas (Plubius continua)
    si no somos capaces de ver que los jueces todo el tiempo estan decidiendo en base a consecuencias, escondiendolo bajo argumentos deontologistas, padecemos, de miopia. Seguramente muchos piensan la causa bustos pero hay muchisimas, muchisismas causas. Y esta prestidigitacion de argumentos se da , creo, en algun punto, por el sistema que hemos impuesto, que queremos que los jueces jueguen cn las barajas de las cartas del triunf y escondan las fichas de las consecuencias. todo el sistema esta erigido así, y a muchos nos gusta.
    Lo correcto seria pedirles que trasparenten esa actitud aunque no estoy seguro de como responderia el sistema.
    Y todo esto, talvez, podria ser una de las posibles respuesta a la gran pregunta:"de que vale esgrimir derechos si en definitiva los jueces decidiran en base a consecuencias"
    Y la respuesta seria: para que podamos dormir tranquilos y en paz porque creemos que los jueces decidiran en base a derechos. aunque sabemos que muchas veces nos hacen pasar gato por liebre. Y lo comemos tranquilo porque saben a pollo.
    Plubius
    pd: Eloscurosecreto te veo en cordoba el 23, buscame, voy a estar e toga y con un royito de papel bajo el brazo.

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  15. Primero: el 23? cambió de fecha? No era el 13? Yo ya habia organizado para el 14 comer unos huesos en casa. Igualmente se puede cambiar de fecha.
    Segundo: estamos hablando en diferentes lenguajes. Me estas corriendo por lo que efectivamente hacen los jueces. Eso poco me importa. Me importa mas que nada cómo es que deberían actuar. Por eso es que pretendemos algun tipo (al menos) de jurisprudencia normativa. No hago siciologia de la decisión judicial. Espero (algun dia al menos) hacer critica en base a presupuestos normativos. Nada mas que eso. Vamos por carriles diferentes. Lo bueno es que no nos vamos a chocar nunca asi. Pero lo malo es que tampoco avanzaremos mucho.
    Tercero: el deontologismo no es una especie de amish como lo estas planteando. Segun tu postura un deontologista debería vivir en una sociedad del siglo 14. Sin embargo asi y todo habría riesgos. Habría conflicto. Habría muertes. Si no son los accidentes viales, serán las masetas que estan colgadas en los balcones. Y si no son estas seran las baldosas. Y si no... La lista sigue. Lo de Calabresi me huele a analisis economico (obviamente). No conozco casi nada de esa teoría asi que no puedo hablar. Empero no me agrada la idea de analizar costo y beneficio en cada caso a resolver como estaría planteando.
    Cuarto: lo de bustos no lo entiendo. Traté, en otra oportunidad, de argumentar que la corte en ese caso no decide (al menos en forma correcta) a base de una teoría consecuencialista plausible. Ni siquiera creo que en ese caso haya aplicado un utilitarismo de actos. Creo que lo dije (y entiendo que te lo dije) fue una decision politica. Nada mas que eso. Los argumentos son demasiado pobres como para reducir una teoria consecuencialista a eso. Me parece que el consecuencialismo es mas interesante a lo que lo reduciría ese caso.
    Quinto: la portacion de armas es un caso demasiado espinoso como para plantearlo como vos lo haces. Segun se desprende tendríamos un derecho a portar armas? Te parece? Hay una constitución provincial (creo que es la de Tucuman) que lo prevee. Sin ambargo tengo mis dudas.
    Sexto: con lo de la tortura tengo mis dudas. Sino se le adiciona una especie de particularismo el caso hace aguas. Un utilitarista de la regla (y por ende consecuencialista) podría no aceptar que el caso se plantee en términos generales para todos los casos. Por ende podría dar una respuesta semejante al deontolgista.
    Podría entender que se corre el riesgo de que con ese precedente se torture po cuestiones que no lo "merecen". Este utilitarista (miedoso) de la regla no lo aceptaria entonces.
    Septimo: creo que has cambiado el punto de la argumentacion. En un primar momento redujiste toda teoria de la justicia a una teoria consecuencialista. Creo que equivocadamente. Ahora pretendes que los jueces no resulven en base a razones en ningun caso. Entiendo que son dos cosas distintas. Pero tienen un punto comun. Estas equivocado en ambas.
    Octavo: los casos que planteas, me parece, no son de tan dificiles resolución como el de Wiliams. El derecho interfiere en la conducta de los sujetos en el caso de los accidentes de tránsito. Establece limites de velocidad (ya se me vas a decir que en ese caso lo que se hace es aceptar un numero de muertes), obliga a la utilizacion de cinbturones de seguridad, cascos, etc. Pero no te olvides que son accidentes. Estan fuera de toda previsibilidad. Lo que se prevee es que van a suceder. Nada mas. Pero como evitarlo? Que teoría de los derechos esgrimirías? Si mal no recuerdo "una gran profesora" habla de teorías de los derechos contextuales. Bueno la forma de contextualizarlo es establecer esos limites. Pero no significa que un deontologista lo tenga que prohibir para ser coherente. No veo el porqué. Tu teoría debería requerir que no tenga sexo porque (y hay estadisticas) te contagias SIDA.
    El inmovilismo al que lleva esa postura es sofocante.
    Nueve: entiendo que no son casos constitucionales los que vos planteas son dilemas morales (creo que ya lo dije). Al abarcar problemas mas amplios que los juridicos, por eso, entiendo que no son traspolables. Por ello existen autores que creen que no existen casos tragicos en el derecho. Yo creo que si. Los hay. Pero lo único que prueban son la limitaciones de la racionalidad para dar una respuesta. No la tienen. Ni siquiera creo que tienen repuestas mejores y peores (como si entiende Atienza). Estas confundiendo los casos dificiles con los tragicos. Yo creo que en estos ni una posicion consecuencialista ni una deontologica es admisible. Por diversos motivos. El problema del particularismo al que me referi es uno. Creo que el principal.
    Décimo: que estadisticas debemos tomar? La que toma la consultora X, la que toma la Y, o la que toma la XY?
    PD: Tengo mas pero despues sigo. Un REF me tiene en el noble sueño, mejor en la pesadilla juridica. Creo que esta discusion, con ciertos retoques, debe ir a eloscurosecreto.blogspot.com

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  16. Primero tenes razon es el 13.
    Segundo: con respecto al tema de lo que efectivamente hacen los jueces sabia que me hibas a correr con el argumento factico barato, por eso lo puse en otro comment. Además creo que a pesar de que es harina de otro contexto es relevante . Mi punto en terminos normativo es el primero comment que se deriva del caso de Williams. Que aproposito, como se vera en lo que sigue no has respondido al problema:
    Tercero:; exactamente en eso estaba pensando en un amish del siglo 14 y en el 21, y seguramente habria riesgos muertes y todos, por eso deviene implausible (en principio y a los fines de esta argumentacion) todo deontologismo absoluto (aunque no estoy seguro de que hay otra forma de ser dontologista). Si te interesa lo de calabresi, hay un librito que acaba de salir a un precio accesible en gedisa (chiquitito y verde) escriben rosenkratz y otros. Tambien tenes otro libro que creo que esta traducido de Cass Sunstein "el costo de los derechos". Pero lo importante aqui es nuestra argumentacion o no?
    Cuarto: Es facil, los jueces siempre, siempre poderan las consecuencias. Siempre estan presentes. Si su desicion es muuy "costosa" las ponen en danza, muchas veces disfrazandola de derechos. Las otras veces que no hay "costos grandes" solo descidiran invocando derechos, pero en un primer estadio las tuvieron en mente. Estan siempre ahi. Y normativamente hablando, asi como te gusta, es bueno, e incluso a veces me parece insalvable para una teoria de los derechos que las ponderen. Y por ultimo, tambien normativamente es malo que las oculten. Con respecto a Bustos me pregunto, ingenuamente, una desicion politica es consecuencalismo implausible.?
    Quinto: Lo de las armas, me refiero al punto que el estado puede autorizarte a que las portes, y el juez no encontrarlo reñido con el derecho a la vida, entre otros, ambos a pesar de contar con grandes fuentes de información que les dicen cuantas vidas se pierden.
    Sexto: Con lo de la tortura tenes razon, voy a pensarlo. Pero no es neural en mi argumetnacion
    Septimo: Te equivocas con el concepto de razones. no crees que decidir en base a consecuencias no es tambien decidir en base a razones? Supongamos que quiciste decir principios, bueno , lee todos mis puntos y fijate.
    Con respecto a la teoria de la justicia en terminos consecuencialistas, yo solo pregunte my dear.
    Octavo: sobre los limites de velocidad, estas interferencias,m todas las interferencias, implican desiciones de costos. Cuando el estado dice: circulece a 120 y no a 150, esta decidiendo que moriran 20 en lugar de 35. Cuando le dice ponganse cinturones de seguridad, reduce 5 muertes, pero amite que no siempre salvan las vidas.
    Con respecto a que son "accidentes" no es relevante en terminos estadisticos, porque son "accidentes" que saben con certeza que van a darse, no son imponderables como vos quiciera que sean. Seguramenmte hay un problema del lenguaje, y eso lo hace más interesante. Simplemente estos accidentes se dan. Son previsibles, seguramente no sabemos quien, pero sabemos cuantos. Obviamente tambien hay posibilidades de catastrofes al estilo 11 de septiembre que no entrarian adentro de estos accidentes ponderables.
    Con respecto a la teoria de los derechos y el tema de la contextualizacion lo dejaremos para despues.....
    Si el inmovilismo es intenso, pero te obliga a buscar teorias más coherentes. Y con respecto a que no tengas sexo por las estadisticas de sida, bueno convengamos que vos no corres muchos riesgos, pero bueno, recurramos aun un presupuesto epistemologico de un "vos ideal que tiene sexo": Y bueno es un caso más, tenes que admitir que cada vez que la colocas correr riesgos de contagio. Talvez por eso el "vos real", deontologico, nunca la coloca. Más problematico es el tema de el sexo y las teorias kantianas, que lo creo que ya lo hemos discutido alguna vez.
    Nueve: son dilemas morales, pero tengo la intucion de que son los que se les presentan a un juez minimamente despierto. Me parece que son casos tragicos para el tipo que no admite que siempre que toma desiciones sus efectos son vastos. no estoy seguro, tenemos que discutirlo más, pero el punto es que la tragedia del caso viene dada segun el tipo que lo decide y no insita en el caso. Algun consecuencialita no tendria problemas y para el el caso no seria tragico, suma, resta y punto.
    Decimo:Todas las consultoras te van a arrojar que datos, pero casi con seguridad todas te van a decir, por ejemplo en accidentes de transito que morira al menos uno. Y en este punto es interesante lo que vos planteaste en tu primer coment de este post, las consecuencias dependen del ojo que las mire.

    Publius.

    PD: Exelente charla. Tenemos que poner las cosas en limpio

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  17. Sigamos discutiendo:
    1.- Acuso recibo de la fecha corrceta.
    2.- No creo que sea un argumento barato. Me parece que grandes de nuestros desacuerdos estan basados en cuestiones de lenguaje. No es una nimiedad que vos (o yo) plantee que es lo que "deben hacer los jueces". Tampoco lo es que es lo que los juecen hacen. Esto último es una cuestión empirica. Si tenemos datos (empiricos) ciertos acerca de como actuan, no encuentro que sea relevante discutir acerca de ello. Es una cuestion factiva, y por ende verdadera o falsa. No así la primera. Esta al estar esblecido en términos normativos (como decis que a mi me gusta) no es verdadera no falsa. Ser y Deber ser. Cierto es que uno podría plantear diferentes concepciones acerca de la verdad y entonces esta poder ser verdadero y falso. Habermas (ejercicio de cucardismo), por ej. plantea la posibilidad de un concepto dialógico de verdad, en lo que respecta a las proposiciones normativas. Entonces podrían falsearse las mismas. El concepto de veredad por correspondencia que, esencialmente, es el que usamos para referirinos que una proposicion es verdadera o falsa, se utilizaría, exclusivamente, para las cuestiones empiricas. Por todos eso es que me parece que no es algo barato.
    3.- La bibliografia. El libro de Rosenkratz tal vez, es de responsabilidad extracontractual y hay analisis economico del derecho, asi que ese podría, pero se refiere exclusivamente al tort law. El libro de Sunstein (coautor es Holmes), creo que no esta traducido (si estoy equivocado decime cual es la editorial y el precio, que lo quiero!!!!!), te guias exclusivamente por el titulo. El libro se refiere a los derechos sociales y hace (por lo que leido en comments) una referencia a lo q se gasta en cuestiones mas banales (sic), como el armamento.
    4.- Bueno ahora sos mas franco. El problema creo no es que el juez sopesa tal o cual consecuencia de su decision. El tema es (y creo que esto es en lo que no estoy de acuerdo) que cuando resuelven casos ponderen objetivos sociales en desmedro de los derechos. Pero supongamos que sea correcto que en cada una de sus decisones sopesen consecuencias. Desde que barómetro lo harán? Que específica teoría (basada en objetivos adoptarán? Qué preferis que utilice el juez un utilitarismo de actos, de reglas, y así sucesivamente? Yo creo que la CSJN (y te lo he dicho) podría resolver a base del ultimo utilitarismo de reglas. Por la sencilla razon de que es un poder del estado (esto me lo dijo un gran profesor). Sin perjuicio de ello creo que seguiría criticando (argumentativamente) algunas de sus decisiones. Pero con las soluciones del caso es dificil que estaría en desacuerdo. Acordate de la cita de Kymlicka de Gargie.
    5.- Estoy deacuerdo con que normativamente es malo que las oculten. Yo no dije que era bueno que lo hicieran. Lo que yo no queiro es que antepongan determiinados fines por sobre derechos. Ahora bien, si lo que hacen es aparentar bueno hay que criticarlos, eso sin dudas. Con respecto a Bustos, es claro que no entendiste el punto. Lo que digo es que es una solución que (solo) aparentemente es consecuencialista. Por eso es implausible. Trate de demostrar que el fallo no puede sostenerse desde, ni siquiera, el utilitarismo de regla. Incluso, pienso, por como esta fundada el decisorio que ni siquiera le presta atencion al de actos. Lo de que es implausible es la concepcion del consecuencialismo. Yo no dije lo que me queres hacer decir.
    6.- Sigo pensando que lo de las armas no es un ejemplo feliz. Uno podría estar en contra de la portacion no porque pueda afectar el derecho a la vida sino por otras razones. Por ejemplo porque el monopolio de la fuerza lo tiene el Estado.
    7.- Con respecto a las de razones nuevamente no nos entendemos. Es cierto no creo que las consecuencias sean razones. Yo use la expresión en un sentido fuerte. Como razon para actuar. En este sentido, es obvio (por lo menos así lo presupuse) que estas derivan de principios. Los otros puntitos no me convencieron.
    8.- Accidentes. Lamentablemente por cuestiones financieras no he podido accerder al DRAE (Diccionario de la Real Academia), pero es más que claro que la misma nocion (al menos conceptualmente) de accidentes implica que es un hecho imprevisible. Por eso no creo que existan "accidentes ponderables". Es cierto que sabemos que ocurrirán y que no sabemos cuantos. Sin embargo esto no creo que haga mella en mi argumentacion. No estoy planteando una etica Kantiana (pese a cirtos aciertos de Manu que me atraen como el sonido de lluvia). Esta es una basada en deberes. Yo planteo una basada en derechos. Son dos cosas diferentes. Y dentro de esta se encuentra el principio de autonomía. La posibildad de elegir planes de vida. No creo que el Estado pueda interferir en ciertas decisiones de los individuos. Con tu argumentacion el Estado (si fuera deontologico) deberia prohibir los automoviles. Vos podrías argumentar que no lo hace porque se plantea la posibilidad de que queden sibn trabajo muchas personas (o que un juez, consecuencialista, la defienda por eso). Bueno justamente eso es lo que yo ataco. Estaria en contra de esa decision sólo (y con todo lo que ello significa) por afectar la autonomia de los individuos. Es cierto que cuadno establece limites de velocidad lo hace 8interfiere). Pero sabemos (con EGV) que no se trata en el caso de un paternalismo injustificable eticamente. Entonces en ese caso lo que hace es dejar que cada uno ejerza su propia autonomia. Pues no creo que esta haya de limitarse. El obvio argumento es que con los vehículos se afecta la vida de tarceros (principio del daño de Mill), entonces el estado debería intervenir para evitarlo. Sin embargo el Estado sabe que alguien ha de morir en un accidente, pero no tiene la certeza (no podría tenerla) que han de morir sólo los que no aceptan el riesgo (o sea los que manejan. etc). Pero como todavía no se ha producido una conducta no creo que se justifique que limite una determinada actividad. Empero son solo intuiciones, hay que seguir pensando.
    9.- Lo de que yo no corro riesgo va por tu cuenta. Podrias argumentar que no estoy seguro de que mi mujer me sea fiel y entonces sólo aparentemente no corro riesgo. Si ella tiene sexo con terceros me pone en riesgo: obviamente eso es algo que no puedo controlorar. Tal vez que no corra riesgo se basa en cierto principio. Tal vez considere que una forma de respetar la igualdad de consideracion y respeto que se merecen las personas lo traslade a mis relaciones intrafamiliares. Es cierto que una postura(exclusivamente) kantiana no aceptaria el sexo ocasional. Empero (sabes) yo no estoy de acuerdo con eso. Trate de arguementar (cientos de veces) que (partilamente) estoy en una situacion diferente. Yo tengo una pareja sino la tuviere... sería diferente, y eso es obvio.
    10.- Seguimos sin entendernos. U caso trágico no se plantea todos los dias. Son excepcionales. No se trata de un caso dificil, son mucho mas que eso. En el caso de Williams (y q en el final del comment planteas) no es de tan simple solución (como parece que vos planteas). No se trata de hacer solo una suma y resta. Justamente (e incluso por una cuestion conceptual) por tratarse de un dilema la decision es cotosa. Este costo lo podemos ver desde diversos angulos. Pero es falaz pensar que en el caso el utilitarista no tendría ningún resabio moral que lo aqueje. Realmente pensas que no tendrías reproche? Al margen de que seas utilitarista, le quitaste la vida a otro (y al menos por intuicion) creo que no te quedarías tan tranquilo. Intuyo que ni Farrel podría dormir ese día. Por eso es una decision dilematica. No nos convence nada de lo que hagamos. Le salvamos la vida a veinte, pero matamos a uno! Y lo hicimos nostros. Pienso en el caso de los homicidios en legitima defansa (me parece que me lo dijiste vos). Realmente pensas que porque no hubo dolo homicida no vas a reprocharte nada? Siguiendo con las estadisticas. Estas son abrumadoras acerca de los trastornos psicologicos de los combatientes en una guerra. Pensas (y esto es una posibilidad) de que ello es solo porque vieron morir a sus compañeros? Ni siquiera intuís que esos problemas se refieren (tal vez y solo tal vez) a que han matado? Intuyo que como es un caso tragico no tiene respuestas correctas (lo he dicho hasta el artazgo). Ninguna de las decisiones que tomemos en el caso serán plenamente satisfactorias. En esto incluyo a la utilitarista.

    PD: Creo que hemos excedido en mucho el lugar que gentilmente nos fuera concedido. Pero si lo crees oportuno, sigamos pensando! Sin perjuicio de ello entiendo que esto ya merece un post en eloscurosecreto.blogspot.com
    Solo hay que ponerse a trabajar

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