La nomenclatura de este post es de Zaffaroni, aunque hay otros juristas que llegan a soluciones similares para suscribir ideas como las que siguen. El método sirve, y se usa, con variaciones, en derecho civil, penal, constitucional, etc., etc.
Lo que se subraya es que la ley como “texto” no puede entenderse disociada del “contexto” en que está llamada a regir.
Hasta ahí la idea parece bastante obvia y aceptable, así que damos un paso más. Como en función de lo dicho puede suceder que algunos conceptos y sustratos de la ley tengan un sentido mutable a lo largo del tiempo, el ámbito de lo prohibido puede sufrir correlativas variaciones.
El caso con el que mejor se puede trabajar es el de la ley 11.723, de propiedad intelectual, que en su art. 72 a equipara a la estafa (penada con un mes a seis años de prisión) al “que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes”.
Esa ley, vigente, fue sancionada en 1933. Por eso dice Zaffaroni:
“…En 1933 sólo era posible reproducir con los mismos recursos técnicos con que se producía. No se consideraba reproducción a la copia manual de una página o de un capítulo de un libro ni de todo un libro. La tecnología permite hoy la copia íntegra de un libro o de cualquiera de sus partes a costo inferior al precio comercial. La conducta se ha generalizado y no sería posible criminalizar a todos los que copian páginas de libros para uso personal. Si a ello se suma los que registran o graban emisiones radiofónicas o televisivas, prácticamente la mitad de la población –incluyendo a todos los investigadores- estaría incurriendo en delitos conforme al texto y cualquiera de ellos podría ser criminalizado arbitrariamente.”
Lo que antes (en 1933) requería desplegar algún esfuerzo “criminal”, ahora es algo que puede hacer un chico.
Hay una famosa frase positivista que dice que la ley es una nave que, al zarpar, deja al legislador en el muelle. Lo que se quiere decir con eso es: no importa qué fue lo que pensó el que la sancionó, los fundamentos o la exposición de motivos, hay que leerla por lo que ésta “dice”, sin especular sobre lo que el legislador hubiera querido decir hoy.
Claro que las leyes no son fórmulas matemáticas, sino que se construyen con conceptos jurídicos y se llenan con valores, concepciones y realidades sociales que van evolucionando.
Corolario: si el sentido punitivo de una norma adopta una extensión inusitada y nunca prevista en el contexto originario del texto, el mismo debe ser reducido a su cauce “original”.
Con esto queda claro que no hablamos del etéreo "espíritu de la ley", sino de algo menos ambicioso.
Ahora que lo pienso, esto es una especie de consecuencialismo retroactivo: el intérprete "retrocede en el tiempo" y asume que si el legislador hubiera conocido la realidad de hoy, hubiera excluido la punición o la hubiera impuesto en otros términos. O, más modestamente, se cuestiona si se puede consentir que el paso del tiempo, y todo lo que éste trajo, termine haciendo que el legislador "diga más de lo que dijo decir".
En cuanto al tema de la fotocopia y su punición, al que quizá le dedice un próximo post, vale decir que argumentos similares pueden hacerse con respecto a los MP3 s y otros formatos digitales, en base a lo dicho sobre la ley 11.723.
Y, obviamente, el Zaffaroni del que yo saqué esto está fotocopiado.
P.D. Voy a buscar de quien era la frase de la ley como nave y el legislador en el muelle, y la acredito en el comment.
che gus, vos ves consecuencialismo en todos lados ... ;)
ResponderBorrarDecía el jurista decimonónico Luis Felipe Borja: "cuando la lectura de la ley nos lleve a conclusiones disparatadas, es mejor detenerse y retroceder con espanto..." saludos desde Guayaquil.
ResponderBorrarY la frase es de ... Radbruch, en Rechphilosophie . Era un tocayo nomás.
ResponderBorrarNo comprendo el ejemplo de Zaffaroni, a menos que intentemos justificarlo con algún otro argumento. Del hecho de que en 1933 era más difícil copiar una obra protegida no se puede derivar ninguna consecuencia prescriptiva respecto de la protección legal —no digo penal— de la propiedad intelectual. En todo caso, si fuera posible, deberíamos llegar a la conclusión inversa: frente a la mucho mayor facilidad de afectar esos derechos, se deberían buscar métodos más efectivos para protegerlos, porque para el editor la publicación sigue siendo compleja y costosa. ¿Qué relación existe entre la facilidad de afectar ilegítimamente esos derechos y su total desprotección? Si el fraude bancario se tornara una práctica fácil, ¿deberíamos aplicar la misma teoría? Por supuesto, no creo que esta ley deba aplicarse tal como hoy está redactada, pero antes de inventar una causa de justificación inusitada como la "facilidad de la comisión del delito" sería preferible proponer un cambio legislativo. Porque quien detenta los derechos patrimoniales de la propiedad intelectual no deja de ver afectados los derechos que hoy le reconoce el ordenamiento jurídico por el hecho de que sea fácil afectarlos. No me cierra. Aclaro que soy editor pero que de ningún modo pretendo que se penalice más o algo similar. Pero decididamente el argumento de la "facilidad" y de la "energía criminosa" no me cierra, mucho menos por parte de un resultatista.
ResponderBorrarSaludos,
ABovino