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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, octubre 05, 2006

FAQ 10. ¿Qué es el neoconstitucionalismo?

Aquí haremos una alteración al orden cronológico de nuestro ambicioso plan 2005-2006, contar el derecho constitucional en diez preguntas, y saltamos directamente a la décima de ellas, que es ésta. (La última había sido la # 5, "¿Cómo se interpreta una Constitución?")

Y eso tiene una explicación: ayer y hoy se están celebrando aquí en Santa Rosa unas Jornadas sobre Neoconstitucionalismo que organiza el Superior Tribunal de La Pampa, con un lineup de disertantes de primera línea: Carbonell, Santiago (h), Gelli, Vigo, Andreucci, Sala Sánchez, Gil Domínguez, Highton de Nolasco, et al.

Veamos, para empezar, el esqueleto de lo que dijo ayer Miguel Carbonell en el Aula Magna de nuestra UNLPam, en la primera parte de su exposición.

Qué hay de nuevo en el *neo*constitucionalismo

- Nuevos textos constitucionales: enunciación de nuevos derechos económicos y sociales, consagración de nuevas garantías institucionales, inclusión de conceptos y valores constitucionales “principializados”.

- Nuevas jurisprudencias: el neoconstitucionalismo empezó en los tribunales, con fallos como “Brown v. Board of Education” (allá, 1954, cuando se terminó con la segregación racial en las escuelas) y “Siri” (acá, 1957, con su primo hemano "Kot"). Cuando se lo mira en retrospectiva, la labora pretoriana ha sido consistentemente activista -en el sentido de hacer una interpretación expansiva del sentido y alcance de los derechos constitucionales- mas allá de ideologías y latitudes. Todo lo cual dio lugar a un esfuerzo de análisis y sistematización que dio lugar a …

- Nuevas teorías: El fenómeno de la constitucionalización del derecho común requiere herramientas conceptuales nuevas anque de la revisión de teorías clásicas. Nombres propios: Alexy, Dworkin, Zagrebelsky, Guastini, Ferrajoli, todos ellos mentados alguna vez en este blog.

Aclaración: el rótulo “neoconstitucionalismo” no es utilizado en el derecho constitucional de los Estados Unidos aunque, como se verá, muchas de las características del neoconstitucionalismo como fenómeno (no como teoría) son también predicables para la jurisprudencia americana.


Un constitucionalismo premium

En el constitucionalismo clásico (ver nuestra FAQ inaugural sobre “Qué es una constitución”) se concebía a la Constitución en sentidos -normativos- más débiles. En el neoconstitucionalismo vemos, en cambio, una “constitución invasora” que impregna gradualmente todo el ordenamiento (fenómeno tratado en este post sobre la constitucionalización del derecho, entre muchos otros).

Esto implica:

- asumir la naturaleza preceptiva de todos los derechos constitucionales (superación de la antinomia entre cláusulas jurídicas operativas y programáticas), con labor hermenéutica enderezada a concretar el contenido de los derechos constitucionales enunciados en forma de principios

- aplicabilidad directa de las normas constitucionales incluso a las relaciones entre particulares;

- judiciabilidad de todas las decisiones estatales (superación de la doctrina de las cuestiones políticas y otras construcciones de self restraint);

- formas superadoras de legitimación, idóneas para tutelar derechos de incidencia colectiva o difusa;

- formas superadoras de decisión constitucional: se reconocen pronunciamientos judiciales no sólo condenatorios, sino también declarativos, y no sólo invalidatorios sino también correctivos (pautas de “interpretación conforme”) y aditivos de derecho (inconstitucionalidad por omisión).

Aclaración: Como dice Guastini con respecto a la constitucionalización del derecho, se trata de un concepto graduado. Estas características, como los tipos ideales weberianos, pueden darse con alguna asimetría en cada ordenamiento, y a su vez tener un desarrollo relativamente menor o mayor. Por eso no hay "un" "neoconstitucionalismo", sino varios, en plural, que desde luego deben verse en perspectiva histórica y comparada.

Los riesgos del neoconstitucionalismo (y sus antídotos)

Ahora bien: en este momento, mientras escribo esto (live blogging), el Dr. Vigo está haciendo una prolija enunciación de los 18 riesgos del neoconstitucionalismo. Tal como a Vigo, a nosotros nos simpatiza enormemente el ideario neocon (no, claro, el neocon*servador*), pero un jurista no puede dejar de hacer una mirada crítica sobre el concepto y sus implicancias, y decir algo al respecto.

1. El neoconstitucionalismo tiene, creo yo, una debilidad secundaria: la deliberada “sobreinterpretación” constitucional “dogmática” no se corresponde con esfuerzos pares en tópicos de la parte “orgánica” (división de poderes, vertical y horizontal) del Estado. Ello se explica pues los neocon, al usar como herramienta básica el derecho comparado, se ven obligados a poner entre paréntesis esas zonas donde cada república adopta todavía una fisonomía propia.

2. Otro de los problemas del neoconstitucionalismo es su carácter exigente. Exige mucho de los jueces en su labor interpretativa -los obliga a decir el derecho más allá de las normas votadas por representantes del pueblo, o incluso en contra de éstos- , y ésta hermenéutica, a su vez, exige mucho a los poderes constituidos del Estado, cuestión problemática sobre todo cuando la satisfacción depende de prestaciones positvas de éste sujetas a disponibilidad de recursos.
Ferrajoli habla de que instala una “esfera de lo indecidible”, que queda así cristalizada y sustraída de los consenso democráticos. Peligro: eso, dice Carbonell, queda muy cerca de edictar una “esfera de lo indiscutible”, de manera que la rigidez constitucional también puede decantar en un anquilosamiento de las precepciones normativas, minando el consenso y la confianza de los ciudadanos en sus instituciones como plasmación de valores y creencias comunitarias.

3. Pero creo que la primera cuestión, de la que la teoría debe hacerse cargo, es que el neoconstitucionalismo también se exige mucho a sí mismo.

Y por eso:

- Debe tomar con cautela la “moralización” del derecho, y no incurrir en proclamaciones autoritarias de la moral media (el tema fue despuntado en un interesante artículo de Mauricio Barberis, “Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral “, que puede leerse en este link, en PDF).

- Debe tomar nota de su carácter tendencialmente utópico. La clave es comprender, de modo cabal, que los principios son mandatos, sí, pero mandatos de optimización, susceptibles de progresividad en su realización, y no de opciones constitucionales únicas. Tomarse los derechos en serio, le decimos a Dworkin, no depende de suponer que hay siempre una y sólo una “right answer”.

- Finalmente: debe evitar el riesgo de que la “principialización” del derecho (y su correlato teórico, el reemplazo del silogismo por la ponderación) suponga riesgos para la previsibilidad y la seguridad jurídica, de forma tal que todas las normas valgan “iuris tantum” y se caiga, como advertía Vigo, en el riesgo de la “desnormativización” del derecho. El derecho dúctil, del que hablaba Zagrebelsky, no puede transformarse en un derecho casuístico y licuado, sin poner en riesgo su función ordenatoria.

.::

Este post es una intruducción. Para ir más a fondo, puede leerse:

- Paolo Comanducci, “Formas de (neo)constitucionalismo : un análisis metateórico”, en Isonomía : Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 16 (abril 2002), pp. 90-112 (acá en pdf).

y su comentario

- J. J. Moreso, “Comanducci sobre neoconstitucionalismo”, Isonomía : Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm.19 (octubre 2003), pp. 268-282. (acá en pdf)

También:

- Miguel Carbonell compiló y editó la obra “Constitucionalismo(s)” que publicó Editorial Trotta en 2003. Tiene artículos de Ferrajoli, Alexy, Guastini, Prieto Sanchís, los antes citados de Comanducci y Barberis, y algunos otros. A 13 euros, una ganga.

- Andrés Gil Domínguez publicó el año pasado “Neoconstitucionalismo y derechos colectivos” (Ediar, Buenos Aires).

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