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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, octubre 16, 2006

¿Fotocopiar libros es delito?


Es raro que cumpla promesas, pero aquí va algo que habíamos prometido en el post anterior.

Lo primero que alguien podría preguntarse es si es verdad que hay alguien que haya ido preso por fotocopiar libros.

No, y es difícil que eso pase: como dijimos antes, la pena prevista es de 1 mes a 6 años, así que lo más probable sería que en hipótesis condenatoria corresponda el beneficio de la pena de ejecución condicional (la pena queda “en suspenso”; es algo que el Código Penal argentino permite cuando se trata de “primera condena a prisión que no exceda de tres años”, art. 26).

Pero sí existen casos -muchos- donde se sustancian juicios penales en contra de “copiadores”, como éste, o este otro, en el que "el mecanismo de venta (...) habría adquirido un funcionamiento de comercialización de características empresariales, donde no es la simple persona individual la que utiliza el sistema de fotocopias, sino que es el titular del comercio quien fotocopia partes de libros de texto o libros completos, que luego pone a la venta en un mercado cautivo" (alumnos de una facultad).

A todo esto, tengamos en cuenta que, como en toda “estafa”, la imputación de un delito como éste NO depende de instancia privada, y puede ejercerse “de oficio”. Es más, en la lógica de la ley, incluso una obra que haya pasado al dominio público puede ser objeto de la imputación penal (recordamos que en el objeto libro no sólo hay propiedad intelectual de la obra en sí, sino un trabajo de tipeado, distribución, compaginación, etc., que es valor agregado a ella).

Para calmar paranoias, lo que quiero hacer es un breve repaso de las razones que podríamos alegar si nos acusan, en sede penal, de la defraudación mediante fotocopiado.

Omito en el análisis los argumentos que se pudieran construir en base al “error de prohibición”, y –dejando de lado el "principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido" que tratara en el post anterior, con una ingeniosa refutación de Bovino en los comments– me concentro en ...

Tres plausibles razones para explicar por qué podríamos decir que fotocopiar no es delito.

Falta de lesividad. El bien jurídico protegido parece ser el que concierne a quien tiene los derechos para explotar la obra. Ahora bien, si éste ha renunciado a hacerlo. ¿Podemos seguir sosteniendo la necesidad de penar el fotocopiado? Esto puede suceder por varias razones. A veces, es porque el editor ha descatalogado la obra y no edita nuevos ejemplares. (Si yo quiero tener conmigo una edición de “La moral del derecho” de Fuller, no tengo más remedio que sacarle copias a la vieja edición mexicana, de la que incluso hay pocos ejemplares en el país). Otras, porque se sigue imprimiendo el libro pero el editor no tiene problemas en que se lo fotocopien, sea porque lo tiene económicamente “amortizado”, sea porque ya ha calculado su impacto –lucro cesante por fotocopia- y lo incorporó en el precio al que lo vende.

(Entre los que mencionaré acá, no todos los argumentos funcionan para todos los casos, y este primero es ciertamente un argumento “especial”, no “universal”, ya que necesita probar especificidades como las que referimos someramente).

Bagatela. Para que nosotros podamos decir que hay agresión a un bien jurídico, es necesario que ésta supere un umbral mínimo en cuanto a su entidad lesiva. Un sistema penal no puede considerar como hurto un hecho donde el objeto del que se apropia el acusado fue una bic o un encendedor. Si un colectivero se pasa de la parada en la que queríamos bajarnos, eso podría ser técnicamente “privación ilegítima de la libertad”, pero no sería serio sostener un proceso penal contra el chauffeur

¿Cuál es la medida del agravio, con dos fotocopias?¿Y con veinte fotocopias? No varía mucho, me parece, y este argumento sirve para resolver la mayoría de los casos de particulares. Sin embargo, los “centros de copiado” sí tienen otra escala de trabajo, y no pueden beneficiarse de esta eximente. Y lo mismo les pasa allí con los otros argumentos: eso explica la tramitación de causas como las que aludimos al principio.

Causal de justificación: ejercicio legítimo de un derecho. Mientras los argumentos anteriores jugaban en el plano de la tipicidad, éste viene a preguntarse sobre la antijuridicidad del hecho. En planteos radicales, se sugiere que si yo tengo, como dirá un texto constitucional, “derecho a la cultura”, “derecho a aprender”, y no tengo forma de proveerme de las materias primas bibliográficas originales, entonces mi ilícito se purga por la posibilidad de describir el hecho como un medio necesario para proveer a un fin superior … Sería una especie de argumento de “estado de necesidad”, bien que algo forzado.


Mi conclusión, en cuatro puntos:

1. Estas construcciones pueden servir para morigerar la letra de la ley, pero no funcionan del todo bien cuando pensamos en otros sujetos que se podrían culpabilizar en ciertos escenarios: es normal que un profesor mande a sus alumnos a sacar fotocopias del material de estudio (¿hay instigación?) , o que las facultades entreguen cuadernillos ya copiados (¿un centro de estudiantes podría ser, bajo este criterio, una asociación ilícita?).

2. Así las cosas, estamos en una situación frustrante: hay una norma penal claramente irracional y en virtual desuetudo –lo que hace flaco favor a la conciencia de ley en el imaginario social– pero que no deja de generar estertores punitivos.

3. El tema de las fotocopias es uno de aquellos en los que más claro queda que la penalización no sirve como modelo legal a la hora de tratarlo. Es obvio que el mandato de punición ha perdido toda conexión con la realidad social.

4. La tutela de los derechos de autores y editores acaso pueda proveerse mejor mediante sistemas de gestión colectiva. Algo de eso se propone acá. Se podría generalizar: conviniendo en que fotocopiar sea legal, instituimos que se cobre un pequeño canon (1-2 centavos por hoja, p.ej.) y que lo recaudado sea redistribuido a los editores a pro rata de sus obras. (*)

(*) Claro que hay problemas: genera papeleo, requiere inspecciones, es difícil acordar en los criterios de “coparticipación” del producido. No sé, quizá ya tengamos demasiados problemas con AADI-CAPIF y con SADAIC, como para agregar otro organismo similar. Otra forma de hacerlo sería la de cobrar un “impuesto a la fotocopia”, de afectación específica, para sufragar un Fideicomiso del Estado que subsidie y/o preste asistencia financiera a las editoriales.

8 comentarios:

  1. Gustavo:

    Tu propuesta me parece mucho más sensata y, como vos señalás, los criterios dogmáticos propuestos traen más problemas que soluciones.

    01) Estado de necesidad y derecho a la educación: si es que fuera aplicable, no lo tienen que soportar los editores y autores, a menos que el Estado nos subvencione la publicación de libros frente a su negligencia en cumplir con una obligación que es de él. Yo (estoy hablando de mi caso) tengo derecho a alimentarme, y si una día me quedo sin dinero y tengo mucha hambre, no creo que pueda ir al bar de la esquina y apropiarme de un tostado por mi estado de necesidad.

    02) Bagatela: aun en el caso de una sola persona que fotocopie un libro entero cuyo precio de tapa es de $ 300, no creo que esa suma entre en el concepto de bagatela, y ese citerio tampoco tiene en cuenta el daño real producido al editor, que puede estar en problemas financieros y tiene necesidad ineludible de cancelar obligciones que, de no hacerlo, podría traerle graves prejuicios. Mucho menos se aplica a quienes lucran con las fotocopias.

    03) Muchas editoriales envían cada obra que publican a varias bibliotecas, con lo cual tampoco se justifica.

    En Colombia y Perú es sumamente fácil reproducir de maner casi idéntica a un 10 % del costo de publicación de nustro país libros como el dererecho procesal de Roxin. Según la teoría de facilidad de comisión de Zaffaroni, esto no sería protegido por la ley (no por esta ley).

    En lo que sí es consecuente el Zaffa, y esto hay que reconocerlo, que cuando yo era estudiante te mandaba a su editorial a comprar el libro, donde te hacían el 40 o 50 % de descuento, ventas de las cuales él seguramente no cobraría derechos de autor.

    Lo cierto es que esto es un problema en nustra Universidad donde muchos pierden y los que venden lass fotocopias ganan, todo en relación exactamente inversa a lo que dice esa absurda ley penal. Pero tu propeusta es por lejos mucho más equitativa que la de Zaffaroni, y reconoce que algo hay que hacer. Y esto no lo digo por mis propios intereses, sino porque yo sólo mando a fotocopiar trabajos de libros de otras editoriales cuando se trata de una pocas páginas (lo que no lo justifica), pero no les entrego fotocopias de libros enteros —a menos que estén agotados—.

    Estoy cada vez más confuso, pero creo que se pueden combinar de manera m´s equitativa que la actual los intereses de autores, lectores y editores.

    Sludos,

    AB

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  2. No conozco condenas a "fotocopistas". Pero si recuerdo a un profesor, titular de varias cátedras de Derecho Civil, que gusta ir a las clases a atemorizar a sus alumnos amenazándolos con denuncias penales si les encuentra fotocopias.

    En su momento eso le sirvió para que, al menos yo, comprara su librito. La verdad, una pésima inversión (me hubiera convenido más contratar a un abogado para que me defienda en el proceso penal).

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  4. Mmm. Habría que investigarle a ver si en el libro no citó él más de 1.000 palabras de otros, que es el máximo que permite la ley.

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  5. A mí no me parece bien que un profesor te mande a comprar su propio libro. Y no es el caso del ejemplo del Zaffa, que no nos hacía estudiar del Tratado, sino que se lo ofrecía al que lo quería comprar aun cuando no era necesario para la materia.

    La Facultad debe adquirir los libros de texto obligatorios. Y en cuanto a las fotocopias, al menos en mi caso, en los dos cursos que doy, no existe ninguna obra que a mi juicio cubra satisfactoriamente todo el programa. Y aun si la hubiera, no me parece buena metodología no hacerles leer ciertos temas desde la perspectiva de un solo autor.

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  6. Yo personalmente me inclino más por la posisción de Lawrence Lessig con respecto a los confiltos derivados de los derechos de autor.

    En su interesante libro "Free Culture" -Cultura Libre- deja plasmado que el nudo de la cuestión nace en que las leyes que protegen los derechos de autor están basadas en un modelo de negocio arcaico, restrictivo e injusto, para los tiempos tecnológicos que vivimos.

    No me parece mal la idea de un impuesto a los equipos e insumos de fotocopiadoras, recordemos el canon que se paga en españa por CD's y DVD's virgenes para subsidiar a la troupe de autores.

    Creo que la ley está desfasada, que la tipicidad tendría que basarse en el fin de lucro, por lo que los hambrientos de cultura puedan satisfacer sus necesidades, y los mercaderes de lo ajeno recibir lo suyo.

    El modelo de los derechos de autor se encuentra anclado en el siglo XVII, pero parece que muchos no se dan cuenta que el acceso a la información es una herramienta más poderosa de lo que fué en el siglo XVII.

    La igualdad de oportunidades se cierra en el acceso a la cultura, que como en la edad media el conocimiento estaba rodeado de un selecto oscurantismo.

    Volvamos a analizar si el interés de un particular está por el fin supremo del beneficio para toda la sociedad, cuales son los verdaderos límites entre ese delicado balance pues el mismo principio que se le aplica a un libro se equivale al de la fórmula de un medicamento, un alimento y la tecnología de punta.

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  7. Retroboy:

    De acuerdo con que el modelo es absolutamente obsoleto. Pero en este modelo existen editores que deben invertir en la producción de libros, que tienen costos fijos y variables, y que deben abonar todos los costos meses antes de que el libro comience a venderse.

    También coincido en que los hambrientos de cultura deben satisfacer sus necesidades. Pero eso no te da derecho a perjudicar exclusivamente al editor.

    De ahí que propongo que entre editores y el Estado garanticen el acceso a esas obras a través de su difusión en instituciones públicas o educativas.

    Y para defender un poco a mi gremio, algo de información: ¿sabés qué porcentaje recibe el editor del precio de tapa de un libro que paga 10% de ese precio al autor?

    Supongamos que se trata de un libro que vale $ 1.000. Pues bien, el editor obtendrá entre $ 400 y $ 500. Tomemos el mejor de los casos, en el cual el librero se queda con el 40 % del precio de tapa.

    Editor: $ 500

    Autor: $ 100

    Librero: $ 400

    Y el librero paga a 60 o 90 ddías después de vendido el libro.

    ¿Quién es el que se queda con la parte del león?

    Saludos,

    AB


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  8. Alberto Bovino

    Interesante...
    A estas alturas de la vida, pienso que si uno es académico tendría que saber cobrar lo que vale su trabajo y no regalarlo (en el ejemplo $ 100)

    Pienso que al publicar el trabajo intelectual uno tendría que hacerlo sabiendo muy bien que a estas alturas no será difícil fotocopiar su obra, y recordemos que en una gran mayoría solo se fotocopian. scanean, libros de mucha importancia, cuyos autores ya no necesitan dinero.

    Soy una de las personas (como los llama retroboy "hambrientos de cultura") que busca libros gratis, y ESTOY DE ACUERDO CON FOTOCOPIAR LIBROS.

    ¿Por si acaso, saben de alguna dirección en la deepweb, donde hayan libros especializados en idioma español?

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