¿Fotocopiar libros es delito?

Es raro que cumpla promesas, pero aquí va algo que habíamos prometido en el post anterior.

Lo primero que alguien podría preguntarse es si es verdad que hay alguien que haya ido preso por fotocopiar libros.

No, y es difícil que eso pase: como dijimos antes, la pena prevista es de 1 mes a 6 años, así que lo más probable sería que en hipótesis condenatoria corresponda el beneficio de la pena de ejecución condicional (la pena queda “en suspenso”; es algo que el Código Penal argentino permite cuando se trata de “primera condena a prisión que no exceda de tres años”, art. 26).

Pero sí existen casos -muchos- donde se sustancian juicios penales en contra de “copiadores”, como éste, o este otro, en el que "el mecanismo de venta (...) habría adquirido un funcionamiento de comercialización de características empresariales, donde no es la simple persona individual la que utiliza el sistema de fotocopias, sino que es el titular del comercio quien fotocopia partes de libros de texto o libros completos, que luego pone a la venta en un mercado cautivo" (alumnos de una facultad).

A todo esto, tengamos en cuenta que, como en toda “estafa”, la imputación de un delito como éste NO depende de instancia privada, y puede ejercerse “de oficio”. Es más, en la lógica de la ley, incluso una obra que haya pasado al dominio público puede ser objeto de la imputación penal (recordamos que en el objeto libro no sólo hay propiedad intelectual de la obra en sí, sino un trabajo de tipeado, distribución, compaginación, etc., que es valor agregado a ella).

Para calmar paranoias, lo que quiero hacer es un breve repaso de las razones que podríamos alegar si nos acusan, en sede penal, de la defraudación mediante fotocopiado.

Omito en el análisis los argumentos que se pudieran construir en base al “error de prohibición”, y –dejando de lado el "principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido" que tratara en el post anterior, con una ingeniosa refutación de Bovino en los comments– me concentro en ...

Tres plausibles razones para explicar por qué podríamos decir que fotocopiar no es delito.

Falta de lesividad. El bien jurídico protegido parece ser el que concierne a quien tiene los derechos para explotar la obra. Ahora bien, si éste ha renunciado a hacerlo. ¿Podemos seguir sosteniendo la necesidad de penar el fotocopiado? Esto puede suceder por varias razones. A veces, es porque el editor ha descatalogado la obra y no edita nuevos ejemplares. (Si yo quiero tener conmigo una edición de “La moral del derecho” de Fuller, no tengo más remedio que sacarle copias a la vieja edición mexicana, de la que incluso hay pocos ejemplares en el país). Otras, porque se sigue imprimiendo el libro pero el editor no tiene problemas en que se lo fotocopien, sea porque lo tiene económicamente “amortizado”, sea porque ya ha calculado su impacto –lucro cesante por fotocopia- y lo incorporó en el precio al que lo vende.

(Entre los que mencionaré acá, no todos los argumentos funcionan para todos los casos, y este primero es ciertamente un argumento “especial”, no “universal”, ya que necesita probar especificidades como las que referimos someramente).

Bagatela. Para que nosotros podamos decir que hay agresión a un bien jurídico, es necesario que ésta supere un umbral mínimo en cuanto a su entidad lesiva. Un sistema penal no puede considerar como hurto un hecho donde el objeto del que se apropia el acusado fue una bic o un encendedor. Si un colectivero se pasa de la parada en la que queríamos bajarnos, eso podría ser técnicamente “privación ilegítima de la libertad”, pero no sería serio sostener un proceso penal contra el chauffeur …

¿Cuál es la medida del agravio, con dos fotocopias?¿Y con veinte fotocopias? No varía mucho, me parece, y este argumento sirve para resolver la mayoría de los casos de particulares. Sin embargo, los “centros de copiado” sí tienen otra escala de trabajo, y no pueden beneficiarse de esta eximente. Y lo mismo les pasa allí con los otros argumentos: eso explica la tramitación de causas como las que aludimos al principio.

Causal de justificación: ejercicio legítimo de un derecho. Mientras los argumentos anteriores jugaban en el plano de la tipicidad, éste viene a preguntarse sobre la antijuridicidad del hecho. En planteos radicales, se sugiere que si yo tengo, como dirá un texto constitucional, “derecho a la cultura”, “derecho a aprender”, y no tengo forma de proveerme de las materias primas bibliográficas originales, entonces mi ilícito se purga por la posibilidad de describir el hecho como un medio necesario para proveer a un fin superior … Sería una especie de argumento de “estado de necesidad”, bien que algo forzado.


Mi conclusión, en cuatro puntos:

1. Estas construcciones pueden servir para morigerar la letra de la ley, pero no funcionan del todo bien cuando pensamos en otros sujetos que se podrían culpabilizar en ciertos escenarios: es normal que un profesor mande a sus alumnos a sacar fotocopias del material de estudio (¿hay instigación?) , o que las facultades entreguen cuadernillos ya copiados (¿un centro de estudiantes podría ser, bajo este criterio, una asociación ilícita?).

2. Así las cosas, estamos en una situación frustrante: hay una norma penal claramente irracional y en virtual desuetudo –lo que hace flaco favor a la conciencia de ley en el imaginario social– pero que no deja de generar estertores punitivos.

3. El tema de las fotocopias es uno de aquellos en los que más claro queda que la penalización no sirve como modelo legal a la hora de tratarlo. Es obvio que el mandato de punición ha perdido toda conexión con la realidad social.

4. La tutela de los derechos de autores y editores acaso pueda proveerse mejor mediante sistemas de gestión colectiva. Algo de eso se propone acá. Se podría generalizar: conviniendo en que fotocopiar sea legal, instituimos que se cobre un pequeño canon (1-2 centavos por hoja, p.ej.) y que lo recaudado sea redistribuido a los editores a pro rata de sus obras. (*)

(*) Claro que hay problemas: genera papeleo, requiere inspecciones, es difícil acordar en los criterios de “coparticipación” del producido. No sé, quizá ya tengamos demasiados problemas con AADI-CAPIF y con SADAIC, como para agregar otro organismo similar. Otra forma de hacerlo sería la de cobrar un “impuesto a la fotocopia”, de afectación específica, para sufragar un Fideicomiso del Estado que subsidie y/o preste asistencia financiera a las editoriales.