La ciudad nos prohibió que usted fume aquí

Ramiro me linkea en su buen post sobre la prohibición de fumar que ha motivado interesantes discusiones a partir de la oposición de Rollo (en este post) y la réplica del Criador (aquí). Cierro la ronda de citas, sin dejar de suponer que en la blogósfera debe haber otras muchas referencias al tema.

Doy por conocida la ley, vigente desde este mes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que impide fumar en todos los bares/confiterías de menos de 100 m2. Para los que tengan más superficie, deben tener sectores diferenciados, etc. (La ley está acá, en Word) .

El argumento principal de Rollo, tiene que ver con la amenaza de la "pendiente resbalosa" (slippery slope) que se advierte al momento en que empezamos a aceptar excepciones "ponderativas" a un principio que suponíamos rígido.

Parafraseando a Rollo, en su gráfica y estremecedora analogía con el envase del desodorante, el problema es que si el Estado se me metió hasta acá, luego, ¿hasta dónde se me podría llegar a meter? Veamos su distopía futurista:

La Mayoría te impide comer más de dos platos en un restorán. ¿Por qué no? Afecta a tu salud, y el bolsillo de terceros. Mirá si La Mayoría prohíbe el alcohol en los bares, porque después podés salir borracho y agredir a alguien. Mirá si La Mayoría prohíbe la vestimenta impúdica en los boliches, porque los chicos se calientan y salen a violar nenas. Y quizás La Mayoría hasta puede demostrar que parte de la violencia en los bares comienza por discusiones. Que muchas veces son discusiones políticas. Y que afectarán psicológicamente a terceros, empezando por los familiares de quienes vuelven a su casa borrachos, fumados, golpeados.

¿Qué puede decir el derecho al respecto?

Primero de todo, todo el derecho le pone intensos frenos a la autonomía de la voluntad. Por razones de orden, de eficacia (no hay axiologías comprometidas en el hecho de que las calles sean de mano única o de doble mano, o que el ciclo lectivo vaya de marzo a noviembre, pero esas pautas restringen sustancialmente mi derecho a transitar como quiero y a educarme cuando quiero). En segundo lugar, para obligar a que el agente se haga cargo de las externalidades negativas que genera, sancionandolo económicamente (responsabilidad sin culpa, por riesgo de la cosa) o prohibiendole una actividad que genera daños a terceros (poner una discoteca de la que emanen ruidos insoportables, en un barrio residencial).

Dos aclaraciones. La uno es que, como lo explica Ramiro, el argumento de la intimidad tiene una potencia acotada: cfme. al art. 19 C.N. la "esfera de lo indecidible" (en lenguaje de Ferrajoli) circunscribe en esos términos a "las acciones privadas de los hombres que de ningun modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero". Una acción privada de un tercero, como manipular dinamita en su casa, sí puede ser prohibida. Lo cual nos remite a la aclarada dos, no es necesario que el daño se produzca -o el tercero se identifique-, sino que la restricción se anticipa al hecho -y al damnificado-. Ergo, no es necesario que la dinamita explote para sancionar a mi vecino. El derecho trabaja construyendo escenarios de peligro, construidos en base a generalidad estadística, a cuya evitación propende.

Dicho esto, la Ley Antitabaco puede defenderse desde distintos puntos de vista. Primero, desde la lógica paternalista: debemos evitar que las personas reduzcan tan insensatamente su salud y caigan en las garras del vicio (eso de "sabemos más que tú lo que es bueno para tí", tan antiliberal). Segundo, desde las externalidades. Una posibilidad, considerada más en detalle por el Criador, es pensar que la autonomía de la voluntad compete a los clientes, pero excluye a los mozos que trabajan, en su carácter de fumadores pasivos, e inevitablemente damnificados a la larga. Otra tercera, más rebuscada, podría construirse en previsión de los intereses del mismo Estado: el fumador generaría gastos en Salud de los que el gobierno va a tener que hacerse cargo. Quizá no sea más que una variación de la segunda.

Todas tienen sus refutaciones y matizaciones, que me ahorro aquí. Están de modo tácito o expreso en los comments del post de Rollo, que, oh, deben llegar al medio centenar al momento en que usted lee esto.


El caso del pucho, a través de un fallo que trata de otra cosa


Tal como había dicho Ramiro, nosotros recurriríamos a la teoría de la proporcionalidad, que tiene sus problemitas (ya la vamos a mejorar, pero no en un post, of course) pero permite tecnificar un poco el análisis. Efectivamente, ya nos referimos al respecto aquí, en un post que hablaba de un perro mordedor, así que le va a interesar a Rollo y sus rollers.

Y lo vamos a ilustrar con un fallo de la Corte Constitucional de Colombia, de 1997, que pueden ver completo en este link.

Decía el fallo que:

las políticas perfeccionistas se encuentran excluidas, ya que no es admisible que en un Estado que reconoce la autonomía de la persona y el pluralismo en todos los campos, las autoridades impongan, con la amenaza de sanciones penales, un determinado modelo de virtud o de excelencia humana.

En efecto, esas políticas implican que el Estado sólo admite una determinada concepción de realización personal, lo cual es incompatible con el pluralismo. Además, en virtud de tales medidas, las autoridades sancionan a un individuo que no ha afectado derechos de terceros, únicamente porque no acepta los ideales coactivamente establecidos por el Estado, con lo cual se vulnera la autonomía, que etimológicamente significa precisamente la capacidad de la persona de darse sus propias normas.

Ahora bien, por el contrario, ...

las medidas de protección coactiva a los intereses de la propia persona no son en sí mismas incompatibles con la Constitución, ni con el reconocimiento del pluralismo y de la autonomía y la dignidad de las personas, puesto que ellas no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado. Estas políticas se justifican porque, en casos determinados, es legítimo que terceras personas o el propio Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de individuos, como los menores, o los transitoriamente incapaces, incluso contra su voluntad aparente, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio, o se encuentran en situaciones temporales de debilidad de voluntad o de incompetencia, que les impiden diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses, o actuar consecuentemente en favor de ellos.

Esto es, la Corte colombiana dice que esas medidas de protección pueden ser constitucionalmente legítimas en un Estado fundado en la dignidad humana, ya que en el fondo buscan proteger también la propia autonomía del individuo. Pero le pone límites:

La Carta (se refiere a la Constitución) no es neutra (...) a valores como la vida y la salud sino que es un ordenamiento que claramente favorece estos bienes. El Estado tiene entonces un interés autónomo en que estos valores se realicen en la vida social, por lo cual las autoridades no pueden ser indiferentes frente a una decisión en la cual una persona pone en riesgo su vida o su salud. Por ello el Estado puede actuar en este campo, por medio de medidas de protección, a veces incluso en contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el fin de impedir que una persona se ocasione un grave daño a sí mismo.

Pero sin embargo,

... ello no significa que cualquier medida de esta naturaleza sea admisible, puesto que, en ocasiones, el Estado o la sociedad, con el argumento de proteger a la persona de sí misma, terminan por desconocer su autonomía.

Por ello la Corte, al reconocer la posibilidad de estas medidas, había sido muy cuidadosa en señalar que éstas perdían toda legitimidad constitucional cuando se convertían en políticas "perfeccionistas", esto es, "en la imposición coactiva a los individuos de modelos de vida y de virtud contrarios a los que ellos profesan, lo cual obviamente contradice la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico".


Así, las somete al aludido "juicio de proporcionalidad".

Según tal juicio, cuando diversos principios constitucionales entran en colisión, corresponde al juez constitucional no sólo estudiar la constitucionalidad de la finalidad perseguida por la medida examinada sino, además, examinar si la reducción del derecho es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado. Para ello, debe el juez primero determinar si el trato diferente y la restricción a los derechos constitucionales son "adecuados" para lograr el fin perseguido, segundo si son "necesarios", en el sentido de que no exista otro medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y, tercero, si son "proporcionados stricto sensu", esto es, que no se sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer.

Los tres estadios deben analizarse en ese orden.

- En cuanto a la adecuación, lo vemos plausible, en la medida en que, sin entrar a considerar la justicia del caso, existe en abstracto una correlación entre el medio prohibitivo y el fin perseguido. Cierto, nadie podrá prohibir que se fume en mi/su casa, pero hay una prevención situacional en juego, porque la reducción de lugares donde se permite hacer algo peligroso supone la reducción de los eventos que se asocian a ese hecho.

- El problema de la necesidad es menos fácil de despachar. Se supone que la prohibición es la última ratio, luego de que el Estado ha considerado diferentes acciones/opciones de menor intensidad para desestimular una conducta. Muchas de ellas, como las restricciones a la publicidad, ya se hicieron en el ámbito de la Ciudad y también a nivel nacional, donde se fijan impuestos algo punitivos que elevan el precio del tabaco. La Ley tiene una ventaja: en este estadio, un juez no puede hacer nada si encuentra que el tema es *opinable*. Tiene que encontrar una flagrante desproporción: como decía Zappa, citado aquí, combatir la caspa mediante la decapitación. Por el momento, creo que la aplimos el in dubio pro valido y seguimos adelante.

- El problema de la proporcionalidad, strictu sensu, es el que multilateraliza el análisis y lo criba por el sentido común. Así, detiene la slippery slope: está claro que los ejemplos que citamos de Rollo, aquellos por lo que él temía, no pasarían este análisis. Yo creo que la ley -que no sé si votaría como legislador, y dejo para explicar esto en otro post- podría ser sostenida en la justicia. El que fuma ve restringido su derecho de hacerlo en algunos ámbitos público-cerrado específicos (ya desde antes no se podía en medios de transporte, luego tampoco en oficinas gubernamentales, ahora se agregan los bares de menos de 100 metros), lo que no quita que pueda hacerlo en ámbitos privados, o en un ámbito público-abierto. Conclusión, la restricción es parcial, y, para mí, resiste el análisis de proporcionalidad.

A todo esto, no dije de qué trataba el fallo de Colombia. Véanlo ustedes mismos, para ver cómo se juntan en su ratio temas muy disímiles, y que hacen que nuestras respuestas *intuitivas* se conjugen diferentemente aunque el principio sea el mismo.

La obligatoriedad del cinturón de seguridad no sólo cumple los requisitos sino que incluso puede ser considerada como el prototipo de una medida coactiva de protección legítima y compatible con el respeto de la autonomía individual. Este dispositivo de seguridad no sólo salvaguarda valores esenciales del ordenamiento, como la vida y la integridad personal, sino que también es razonable considerar que protege la propia autonomía, ya que una persona que resulta gravemente afectada por un accidente pierde muchas alternativas vitales, siendo en general razonable presumir que la persona no quería asumir tal riesgo. La carga que se impone a la persona es mínima, mientras que el efecto protector es claro y sustantivo, pues se trata de evitar graves lesiones o innecesarias pérdidas de vidas humanas. Esta medida no impone un modelo de vida, pues es plausible pensar que son muy pocos los que realmente quieren asumir los riesgos de la velocidad, por lo cual la no utilización del cinturón es en general debida a una debilidad de voluntad o a presiones de terceros. La sanción no es excesiva, pues se trata de una multa que no es particularmente elevada. La sociedad tiene un interés evidente, no sólo porque la Constitución es favorable a la vida y a la salud sino además por cuanto, conforme al principio de solidaridad, es a ella a quien corresponde sufragar, en muchos casos, los costos de atención médica derivados de lesiones que podrían no haber ocurrido si se hubiera utilizado el cinturón de seguridad. La prohibición se aplica para la conducción de vehículos en lugares públicos, con lo cual se evita que la conducta riesgosa de no utilizar el cinturón en esa esfera tenga un efecto inductor sobre otras personas y genere conductas imitativas que el Estado tiene el derecho de desestimular. Finalmente, las heridas o la muerte derivadas de una colisión en la cual la mayor parte de los daños provienen de la falta de empleo de ese dispositivo de seguridad pueden representar mayores problemas jurídicos y económicos para terceras personas, puesto que pueden significar mayores deberes de indemnización para los conductores de otros vehículos. La imposición por la ley de la obligación de llevar cinturón de seguridad es legítima y no vulnera la autonomía personal.

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PD. Hace 19 horas, Clarin.com hablaba del "Primer fallo contra la ley antitabaco". Pero se trata de una medida cautelar, que no parece hacer mérito de argumentos constitucionales en contra de la ley, sino fácticos, a raíz de una presentación hecha por un Bingo y sus problemas para "adaptarse" a la requisitoria de dividir fumadores de no fumadores.

PD 2. RECOMENDACION BIBLIOGRAFICA PARA FUMADORES QUE BUSQUEN EMPATIA. Leer el cuento "La gente de las diez", de Stephen King, que está en "Pesadillas y alucinaciones" .

UPDATE DEL 13/10. Vía Diario Judicial: "Un guiño para la Ley Antitabaco. -La juez porteña Patricia López Vergara rechazó una medida de no innovar presentada por la firma Puerto Norte S.A., que sostiene que fue perjudicada por la norma local. La magistrada dijo que la actora no pudo probar que la ley fuera manifiestamente ilegal o arbitraria, ni que le generaría perjuicios económicos irreparables. Además destacó los perjuicios que causa el tabaco sobre los fumadores pasivos. FALLO COMPLETO".