saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, octubre 02, 2006

¿Tiene razón Perfil?


(Gráfico capturado y anotado por Sereneider)

En este blog habíamos pensado en armar un Fideicomiso, para que los lectores hicieran sus aportes, dado que el gobierno nos discrimina al no poner aquí publicidad oficial. La idea es que ustedes me envíen cheques, y yo los cobro, aclarando que esa plata la recibo a título de pago por los avisos que luego pondría en el blogroll para campañas de bien público.

El que sí lo hizo fue el diario (del domingo) Perfil, que en su contratapa de ayer nos cuenta cómo le está yendo con el experimento (tuvieron poco más de 1000 aportantes en seis semanas, a un promedio de contribución de $ 27 c/u) y, básicamente, nos dice que necesita más gente que aporte más plata. (Para más detalles sobre el fideicomiso armado, ver su web ad hoc).

Independientemente de la anécdota contable, lo que nos interesa aquí es su suerte en Tribunales, ya que la editorial presentó un amparo (el texto completo, .doc., se baja desde este link) contra el Estado Nacional, denunciando el acto discriminatorio en que –alega- éste incurre al no incluir a Perfil en la pauta de avisos oficiales.

El argumento de Perfil ya fue tratado por la Corte Suprema, en 1997, en el caso “Emisiones Platenses” (ver fallo completo acá). La acción había sido promovida por lo que ocurría en La Plata con el diario “Hoy”, que con una agresiva estrategia comercial había logrado empardar las ventas del tradicional diario “El Día”, y a pesar de ello no recibía publicidad de la Municipalidad de la ciudad.


¿Puede ganar Perfil?

Tener razón, en derecho, es poder ganar el caso.

¿Puede hacerlo Perfil? En principio, podría. Veamos lo puramente descriptivo. A pesar de que en ventas está lejos de los dos grandes (En sus ediciones dominicales La Nación vende 270.000 y Clarín, 800.000), Perfil no es un fanzine, sino un medio de respetable circulación y proyección nacional. La cuota de ventas de Perfil (60.000 ejemplares + o - , según nuestros comentarios) lleva a pensar que “el diario del domingo” *debería* tener –como mínimo- una pauta similar a la de P/12, a quien se supone favorecido por el gobierno. El hecho de que no la tenga da pábulo al argumento central de Perfil en cuanto a su denuncia de desigualdad de trato.


La mala noticia ...


La mala noticia para Perfil es que la Corte rechazó aquel amparo de 1997.

El argumento central de aquel fallo se desarrolla en el cons. 18, en el que la Corte traza una distinción dirimente y dice que


la restricción estatal o privada al normal despliegue de los órganos periodísticos que debe ser evitada mediante una eficaz intervención jurisdiccional consiste en una actividad distinta a la supuesta negativa a brindar propaganda por un precio en dinero. Aquélla afecta el ejercicio mismo de la libertad de expresión en cuanto impide o dificulta directamente la libertad de prensa sea por la censura previa, por impuestos improcedentes o cualesquiera medidas impeditivas de la exposición de las ideas mientras que la negativa del órgano gubernamental a aportar fondos públicos en la forma requerida por la recurrente, sólo se enfrenta con la habilidad del empresario de prensa en el ámbito privado, lo cual se encuentra dentro del riesgo propio de ese negocio.


Esto es: nadie tiene derecho a reclamar que el Estado contribuya económicamente a su actividad comercial. Perfil vende un servicio: publicidad. Si tiene razón Perfil, mañana yo podría hacer una fábrica de bulones y hacer un plan de inversión dando por sentado que tengo derecho a reclamar que el Estado me compre cierto número de partidas de mi producción...

En ese orden de ideas, decía la Corte (cons 20) que



la admisión de dicho derecho implícito a recibir publicidad del Estado … convertiría a la empresa periodística por el solo hecho de serlo en una categoría privilegiada respecto de otras industrias con violación a lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución Nacional, pues la relevante posición en que se encuentra la libertad de prensa dentro del sistema constitucional argentino, no la transforma en una garantía hegemónica de todos los otros derechos tutelados y exenta de todo control jurisdiccional.

Pero no es lo mismo fabricar bulones, dirá Perfil, que encarnar la necesaria intermediación profesional para el derecho a la información que necesita una sociedad libre, pluralista, democrática, etc.

Después de todo, hay un artículo del Pacto de San José de Costa Rica que tutela el derecho a la libre expresión, mientras que nada se dice allí del derecho a vender bulones. Claro que lo que la Corte entiende hasta ahora (cons. 24 del fallo glosado) es que aquella convención “mira a la libertad desde una perspectiva negativa dejar que los medios publiquen lo que deseen para evitar la intrusión gubernamental y no desde un criterio dirigido a fortalecer la independencia de los órganos de prensa mediante el aporte económico a todos los medios que así lo requieran”.


... y el punto débil del planteo

Mas allá de eso, el punto débil del planteo es que el Estado no está incumpliendo ninguna ley.

¿Debiera haberla? Seguro. Tanto el Estado Nacional como los gobiernos locales gastan mucho dinero en publicidad y la elección de los medios de difusión recipiendarios de la pauta es, para los funcionarios, un acto básicamente discrecional.

Parece que hay proyectos donde se busca regular la cuestión, y en su disidencia de “Emisiones Platenses”, Fayt, Petracchi y Bossert explicaban cómo funciona el sistema en Francia. Y ese voto subraya (cons. 20) que ello es muy importante pues “si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no es aventurado sostener que unos serán proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro está, no es consistente con la amplia protección de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento que no admite un condicionamiento de esta especie.

Pero aquí viene otro tema. El problema es que un juez no puede juzgar -o, si se quiere ser más específico, llenar lagunas normativas- en base a un criterio “de iure condendo”, es decir, en base a lo que entiende como una solución preferible del asunto. Porque el contenido de aquella lege ferenda de la que hablábamos no se puede deducir limpiamente del modelo constitucional.

Veamos, por ejemplo, otra alternativa diametralmente opuesta: quizá muchos piensen que el verdadero modelo constitucional debiera consistir en una limitadísima publicidad oficial, sólo reservada para asuntos de urgencia, y de tono espartano, como los edictos judiciales. Si esto fuera así, la consecuencia sería que ningún diario tendría “pauta” alguna… De última, si fuera necesario subsidiar a un medio (como puede ser el caso de alguna revista cultural), que se lo haga en forma transparente, con motivación del acto, no a través de una pauta oficial benefactora.

La buena noticia para Perfil

En el párrafo anterior ya quedaba dicho cuál era la “buena noticia” para Perfil: aquel fallo tuvo una disidencia, y está firmada por los únicos jueces que quedan de la Corte modelo 97 (Fayt y Petracchi). Esa doctrina entonces minoritaria reconocía que el argumento era viable (cons. 24) diciendo que

la moderna práctica constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orígenes diversos. Pueden desprenderse no sólo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino también de perturbaciones más delicadas pero no menos efectivas, como la manipulación de las materias primas para las publicaciones, la limitación del acceso a las fuentes de información, la creación de monopolios estatales o privados en el área, el acorralamiento impositivo o, en fin, mediante el manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial. Cada una de éstas minan las bases sobre las que asienta la prensa, que sigue siendo condición necesaria para un gobierno libre y el medio de información más apto y eficiente para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa, atenta a la actividad del gobierno y que actúa, en la práctica, como un medio de contralor de las instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor afianzando la salud del sistema y las instituciones republicanas.

Lo dicho, aunque se haga con ánimo de lucro, vender diarios no es lo mismo que vender bulones.

Ahora mismo, Perfil no está solo en su planteo, pues la Asociación por los Derechos Civiles -que también ha hecho estudios de casos sobre esta forma de "censura sutil"- se presentó con un escrito como amicus curiae (aquí en .doc) que viene a respaldar la línea argumentativa del amparo. Allí se reportan los antecedentes y opiniones que pueden consultarse en favor de la "tesis amplia" que en definitiva supone reputar como acto discriminatorio esa omisión del Estado.

Entonces ...


Tal como se plantean las cosas, lo único que puede hacer un juez es evaluar el acto a la luz de la proscripción de la arbitrariedad que se erige como un principio inmanente para toda manifestación de la actividad estatal.

Por el juego de ese principio podríamos decir que la ausencia de normativa (esto es, de ley reguladora de la publicidad oficial) no releva al Estado de dar razones de sus decisiones erogatorias, sobre todo cuando pueden afectar –por derivación- un derecho central para el sistema democrático.

¿Qué juez de la corte 2006 podría transitar ese camino? Lo dicho: Fayt y Petracchi seguro son de la partida. Es de suponer que a ellos estaría agregándose ahora Zaffaroni. Por el contrario, y por distintas razones, creo que Maqueda y Highton estarían dispuestos a mantener el criterio de “Emisiones Platenses”.

Hoy, la demanda de Perfil no está en la Corte, sino en una instancia inferior. Pero el mismo tema es el que aparece en el amparo que interpuso el diario Río Negro contra la Provincia de Neuquén, por retacearle publicidad oficial. Y esa causa sí ya está en la Corte, con fecha para debate a mediados de noviembre. Como asumo que la base fáctica es parecida, ese otro caso va a fijar la posición de la Corte actual al respecto, y el Tribunal va a fallar sabiendo que una resolución favorable abriría la puerta para muchas demandas similares (y, advierto, no sólo de medios gráficos).

Claro que para fallar, necesita formar mayoría. Ya explicamos aquí por qué esta Corte "de siete" necesita cinco votos para pronunciarse, y éste es uno de esos temas en que debe sentar doctrina por tratarse de casos susceptibles de repetición.

En consecuencia, los votos clave podrían ser los de Lorenzetti y Argibay, y ambos debieran alinearse con la minoría de "Emisiones Platenses" para que aquella vieja disidencia pudiera imponerse como la nueva postura oficial de la Corte.


Update del 7.9.07.

- La Corte Suprema (que ahora puede formar mayoría con cuatro votos) resolvió a favor del caso "Río Negro". Votaron así Highton, Lorenzetti y Zaffaroni (firmantes del voto base) y Fayt (en voto concurrente). En disidencia, parcial, Petracchi - Argibay y Maqueda. Nuestra lectura del fallo, en este post.

17 comentarios:

  1. Muy buena entrada Gus. Seguramente tenga algo que decir al respecto, de hecho, estoy colaborando en la ADC. Y dicho sea de paso, hoy conocí a Argibay. Ya voy a contar algo al respecto. Ahora me estoy cayendo de sueño. Saludos.

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  2. Brillante doctor, brillante. Si han dicho tantas giladas con lo de la publicidad oficial que un poco de claridad no viene nada mal.

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  3. Interesantísimo, claro y didáctico. Felicitaciones y, por cierto, gracias por la mención.

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  4. Gracias, che.

    Había muchas cosas más para decir sobre el tema, pero traté de acotarlo lo más que pude.

    Yo también leo siempre sus blogs y me encantan.

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  5. A mí me resulta sorprendente este debate. Ya había leído de algunos plañidos de Crónica por lo mismo, es decir "la discriminación de no recibir avisaje del gobierno". ¿O sea que los medios necesitan de la plata que los gobiernos gastan en publicidad? ¿Y alegan que quedan fuera de la torta?
    Por estos lados, el gobierno también gasta en avisaje. Por cierto, limitado, puesto que hay una norma presupuestaria que establece que los gastos de publicidad y difusión sólo pueden estar enfocados a divulgar los servicios ofertados por el organismo público (ejemplo: campaña educativa para presentar declaraciones impuestos por Internet) y no para crear "imagen". Por tanto, el avisaje estatal (que además debe ser licitado por un sistema de compras electrónico) se reduce a los avisos de concursos públicos, licitaciones, y eventualmente, información general como desvíos de calles, nuevos recorridos o sistemas de transportes, etc etc etc.
    ¿Cómo se administra? En general, la ley nos obliga solamente a publicar en el Boletín Oficial (acá se llama Diario Oficial). Pero cuando se obliga a publicar además en un "diario de circulación nacional" o "diario de circulación regional", la elección del medio agraciado gira en torno a parámetros muy sencillos:
    - el más barato
    - el más leído.
    Y el criterio variará de acuerdo a los objetivos perseguidos por la publicación.
    O sea, el medio escrito que quiere tener más avisaje del Estado, debe capturarlo con los mismos criterios que a cualquier cliente privado, o sea, conforme a las reglas de competencia en el mercado. Que de hecho, son los que le generan más ingresos...y donde sí se dan fenómenos de veto, por ejemplo, cuando se publican reportajes "desfavorables" a sus intereses...

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  6. Marcy: Me parece que ese debiera ser el verdadero sentido de una publicidad oficial. Lo que pasa es que entre nosotros se ha tergiversado el concepto.

    Y el primer propósito es, precisamente, crear imagen.

    Lo más hiriente es la "personalización del cargo". Por poner un actor político no vigente, los avisos de Tucumán no decían, al pie, "provincia de ...", sino "Gobernación Ortega". Muchos lo imitaron.

    Y no es inusual que ocurran cosas como esta: se promocionan los resultados de una campaña de vacunación ya ocurrida , y que costó x pesos, mediante avisos y propagandas que cuestan lo mismo, o más.

    En esos casos, es claro que lo que hubo fue una decisión, precedente, de "poner" los avisos, y que el contenido fue una decisión ulterior, buscando "difundir" algo que no fuera muy criticable o acusable de propagandismo/adoctrinamiento. Esto sí es más sutil.

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  7. laovejabala03 octubre, 2006

    Muy interesante. Pequeña aclaración: los domingos, día que compiten con Perfil, Clarin vende cerca de 800 mil y Nación 260 mil.

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  8. Muy interesante blog, me complace descubrirlo. Creo que el aspecto atendible del reclamo esta vinculado con la posibilidad igualitaria de tener "voz", como medio de comunicación, en el debate público. Ahora, es claro que perfil tiene hoy en día esa voz, y que cualquier medio que aspire a tenerla debería poder obtener su espacio en funcion de la atencion que es capaz de obtener de los lectores a los que dirije su oferta. Pero para ello el sistema deberia funcionar sin distorsiones, mas o menos de la forma en la que lo señala macylor. Lo que yo me pregunto es, detectada la distorsion en el manejo de la pauta publicitaria por parte del gobierno, y pensando en que de alguna manera conculca el derecho a expresarse como medio de prensa porque plantea condiciones de competencia mas gravosas que las que habría en un mercado libre de interferencia: que pueden hacer los magistrados para ponerle remedio?. No parece que la solucion sea fijar una nueva distorsion, esta vez en favor del diario perfil. Tampoco pueden arrogarse la facultad de reglamentar el punto invadiendo competencias del ejecutivo y el legislativo.
    Me parece que en alguna medida existe una forma de "censura sutil" pero no llego a apreciar de que manera podría ser remediada por la corte en los estrictos límites de su competencia. No me alcanzan los conocimientos y el ingenio para ir mas alla de este punto, pero estaria bueno saber que pensas vos y los demas bogas (y no bogas) lectores

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  9. Estimados amigos: el caso del diario Río Negro también se ha presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y ése es un factor que puede resultar decisivo aun si la Corte se pronuncia en contra de Perfil y Río Negro.

    Alberto Bovino (peticionario del caso RN)

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  10. tenés mal algunas cifras: según la auditoria de publicaciones (que generalmente aparece en dsd o se puede consultar porque es pública) el domingo, la nación vende unos 270.000 (los 175 mil, que vos pusiste, igual que los 400 mil de clarin, son cifras de venta diaria promedio de lunes a sábado) y clarin casi 800.000. Por el contrario, Perfil apenas araña los 60.000 (cifra muy digna, pero lejos de los dos grandes) y no 70.000 (en ese monto, 10.000 es una diferencia grossa)
    amigo invisible

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  11. Despuès de la semana pasada complicadita y laburo de èsta, me hice unos minutos para publicar algo respecto de èsto, tal como había prometido. Slds.
    http://iusandlaw.blogspot.com/2006/10/medios-esclavos-de-una-necesidad_11.html

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  12. Muy buena la discusión, informativa en grado sumo para los legos.

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  13. El caso Río Negro es bien distinto al de Perfil, pues en ese caso el Gobierno de Neuquén compartía su publicidadad oficial entre un periódico local y el RN (que se leía más que el local). A partir de que el RN publicara una nota que perjudicaba al Gobierno de Neuquén, se le retiró prácticamente toda la publicidad oficial y, además, no se le proporcionaba la información pública que sí se le daba a los demás medios.

    Aclarando que soy el peticionario del caso en la Comisión, creo que en este caso (no conozco el de Perfil) sí ha habido un manejo arbitrario de la publicidad oficial y del acceso a la información.

    Saludos,

    AB

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  14. AB.

    Ajá, o sea que ahí vos podés ver con más nitidez la relación entre causa (nota adversa) y efecto (retiro de publicidad). Perfil no tiene esa suerte, porque no es que se la "quitaron", sino que nunca se la dieron.

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  15. A pedido del público, edité el post incluyendo los datos de venta que reportan los comments.

    Gracias por la información.

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  16. Es cierto lo del Diario Río Negro, a lo que hay que sumar la peculiar situación económica de muchos de los diarios del interior del país. Pero el manejo de la publicidad en los dos casos (RN y P) es discrecional, una discrecionalidad que no puede ser arbitraria. Basta con ver la circulación a nivel nacional para demostrar esa arbitrariedad... ¿por qué Página recibe tanto y Perfil tan poco? La respuesta está "allí afuera"...

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  17. ABovino dijo:

    acabo de subir un gráfico a mi blog que fue presentado tanto en el amparo ante la Corte como ante la Comisión Interamericana, y que es más esclarecedor que los cientos de páginas que presentamos en ambos casos.

    Téngase en cuenta que la noticia adversa al gobierno de Sobisch fue publicada el 12 de diciembre de 2002.

    Saludos,

    AB

    Peticionario del caso ante la CIDH

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