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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, noviembre 29, 2006

El valor del pluralismo en la Corte Suprema

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Muchas veces en algún debate yo señalé que una lectura actual de la Constitución era impensable si no se hacía cargo de incorporar una vocación por el pluralismo. Pero me faltaba un sólido apoyo jurisprudencial, a mi fervor.

El pluralismo es más que una defensa de la autonomía de la persona en sus actos privados (que no "ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero", art. 19 C.N.), porque asume que el Estado debe reconocer que esas mismas autonomías puedan proyectarse al entramado social y tener su lugar reconocido por el derecho. Es lo que se conoce como el "carácter instrumental" del derecho de asociación, .

Algo de eso decía Carlos Nino, al comentar el caso de la Comunidad Homosexual Argentina, en el que la Corte -con disidencias de Fayt y Petracchi- había validado la denegatoria de personería jurídica de esa asociación. Aquel fallo, de un modo algo enrevesado, decía que la CHA bien podría dedicarse "a la pública defensa de la homosexualidad en sí misma considerada, con vistas a su aceptación social", y que no sería irrazonable encontrar una incompatibilidad entre esa pauta y la exigencia del "bien común" que el art. 33 del Cód. Civil impone como pauta de comprobación para autorizar el funcionamiento.

Y lo que sostenía entonces Nino era que no pueden alegarse para justificar esa frustración "los fines útiles" de que habla la Constitución o la exigencia legal de que la persona jurídica beneficie el "bien común"; según el sistema de derechos de la Constitución, organizado alrededor de la cláusula del art. 19, esos fines útiles y el bien común están dados por el ejercicio de la autonomía personal (por más que ese ejercicio sea juzgado como autodegradante) en función de la cual se pretende adquirir tal personería.


Aquel fallo fue del 22 de noviembre de 1991, y pasaron casi quince años redondos, hasta el fallo de la semana pasada, ALITT, cuyo texto colgamos aquí : en decisión unánime, con voto concurrente de Fayt, la Corte decidió revocar la decisión denegatoria de personería a la Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual (ALITT).

Hemos leído el fallo y nos sorprende gratamente. Primero, porque suprime sin contemplaciones aquel baldón de nuestra jurisprudencia. Segundo, porque es muy sustancioso y rico en principios de interpretación constitucional que bien pueden gobernar otras decisiones, fuera del derecho a la libertad de asociación, pues muchas veces otros derechos tienen formas de implementación o asignación en las que preferencias y relegamientos se disciernen bajo "categorías sospechosas" que tienen sesgos discriminatorios.

En cuanto a lo primero, la solución de la Corte es clara y se acerca a lo que postulaba Nino. Veamos el cons. 11º, donde se dice que:

el umbral de utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda agrupación voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin incitación a la violencia, convenga en la obtención de cualquiera de los múltiples objetos o pretensiones que, respetando los principios del sistema democrático, no ofendan al orden, la moral pública ni perjudiquen –de modo cierto y concreto– bienes o intereses de un tercero.


En el fallo recurrido, la Justicia había interpretado que no estaba mal la denegatoria pues los objetivos expuestos por los peticionantes no se vinculan con el bien "común", sino que representan sólo una utilidad particular para los componentes de la asociación y –por extensión– para aquellos que participan de sus ideas.

Pero, dirá la Corte (cons 14º)

La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensión llevan a concluir que todo derecho de asociarse es constitucionalmente útil, en la medida en que acrecienta el respeto por las ideas ajenas, aun aquellas con las que frontalmente se discrepa, y hasta se odia, favoreciendo la participación de los ciudadanos en el proceso democrático y logrando una mayor cohesión social que nace, precisamente, de compartir la noción fundacional del respeto a la diversidad y de la interacción de personas y grupos con variadas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, económicas, políticas, étnicas, religiosas, etc. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos en "Gorzelik and others v Poland" Capplication n° 44.158/98C, pronunciamiento del 17 de febrero de 2004, puntos 89 a 92). En síntesis, "cuando la Constitución alude a asociarse con fines útiles, esa utilidad significa que la finalidad social sea lícita, no perjudicial o dañina. Pero nada más" (G.
Bidart Campos, op. cit., pág. 916).

Ese "op. cit." refiere al comentario de GBC al fallo de la CHA ( JA, 1992-I).


Lo que más me gusta del fallo es lo que aparece más adelante, en dos párrafos donde la Corte hace una valoración del sentido de las diferencias y las heterogeneidades que una sociedad debe asumir, inclusivamente. Dice la Corte

(...15º...) el "bien común" no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu colectivo diferente de éstas y menos aún lo que la mayoría considere "común" excluyendo a las minorías, sino que simple y sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse según intereses dispares, contando con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etc.

(... 18º...) el bien colectivo tiene una esencia pluralista, pues sostener que ideales como el acceso a la salud, educación, trabajo, vivienda y beneficios sociales de determinados grupos, así como propender a la no discriminación, es sólo un beneficio propio de los miembros de esa agrupación, importa olvidar que esas prerrogativas son propósitos que hacen al interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de cimentar una sociedad democrática


En otros términos, lo que la Corte hace es descalificar la validez de una peculiar secuencia que, implícitamente, subvertía los principios liberales de la Constitución, al conjugarse así:

"bien común" = "bien de la mayoría" = "moral media"

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P.D. El fallo cita a Bidart Campos: ¿es la primera vez que la Corte lo hace? ¿Y por qué la Corte nunca citó a Nino?

11 comentarios:

  1. Ya era hora de que dejásemos atrás el nefasto precedente de la CHA. Voy a leer el fallo completo, pero sin duda estamos ante un leading case que reafirma los principios liberales de nuestra Constitución en materia de autonomía individual.

    Como liberal, no puedo sino alegrarme ante este tipo de sentencias.q

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  2. Ok, genial el fallo "alitt" pero yo quiciera agregar un par de aclaraciones. Pare ello me pregunto, es suficiente con el reconocimiento de la pesonería a una asociación de travestis para decir que la corte esta incorporarndo una vocación por el pluralismo? Cuales son los verdaderos impactos de este fallo?
    Obviamente muchos de nosotros preferimos esta sentencia a las asquerocidades de vertidas en CHA o en el no tan lejano pero igualmente objetable "asoc. argentina de Swinggers". Pero seamos realistas esta es solo una conquista mínima para una minoría (permitánme encerrarlos en un grupo, lo cual implica algunas dificultades) que sufre forticimos tratos discriminatorios en la sociedad. Por algo se empieza diran muchos. Pero antes de festeja un fallo que es una dadiva mínima, según entiendo, debemos apelar a nuestra cautela y a una mejor comprensión del mundo que gira alrededor de este fallo. Y creo para entender este no basta con descubrir las similaridades que los votos tienen con la teorías de Nino ni entrar en derroteros interpretativos sobre lo que es el bien común. Me parece, que deberíamos prestar más atención a los tratos que reciben y seguiran recibiendo muchos travestis, teniendo o sin tener personería. Yo talvez festejaria el dia en que el Juez Hooft (nuestra vedette de biotica) y otros jueces de esa calaña dejen de exigir a estas personas que argumenten que sufren de una patologia sexual o algo por el estilo para habilitarlos a someterse a una operacion quirurgica de cambio de sexo o para requerir su cambio de nombre en el registro. Yo festejaría el dia en que los DNI no dijerán sexo: hombre/mujer (ponga la cruz). Yo festejaría el día en que puedan adoptar hijos o casarse. Yo festejaría el día en que los travestis no se tengan que prostituir en las calles para sobrevivir de la exclusión social o el día que bajen los altisimos índices de mortalidad de este grupo. Hasta tanto esto no ocurra, sere bastante esceptico de este fallo y solo lo tendre en cuenta como una instrumento teórico que solo deja ver la fina capa de lo que pasa en la sociedad.
    Una última cosita, al que ose llamarme sensiblero por los argumentos aqui vertidos, le propongo que deje su vida acomodada y su biblioteca de la "Yale law review" y se vaya a vivir unos meses a una villa de las que abunda y que despues me cuente de que opina de los "argumentos emotivos."
    Publius
    pd: loco basta de discutir las cosas que debaten en "new heaven" salgamos un ratito a la calle. Good night and good luck.

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  3. ´Carta a un amigo´. Escrita desde una posición acomodada a la villa en la que el se encuentra, o conoce (y parece que no por la Tele)

    Uff. cuanta sensibleria junta desplegada en una idea.
    Menos mal que Publius se ataja de posibles críticas. Sin embargo creo que deben distinguirse varias cuestiones.
    Creo que algunos de los reclamos que solicita, merecen atención (urgente). Empero no todos ellos son de tan fácil acogimiento como plantea.
    Por ejemplo, me parece que la cuestion del matrimonio homosexual, cuanto más, en una par de años será ya (por suerte) indiscutible. Para algunos de nosotros la misma es sin dudas anacrónica. Pero existe. Debemos, por ende, tener más voces y plantearla.
    En cuanto a la adopción existen serios problemas. No creo, al menos, desde un punto de vista lógico que se postule ella hoy. Primero lo primero. Episódicamente, como a él le gusta. Los cambios abruptos que requiere su postura son irracionales. Entiendo, por el contrario, que deberíamos congratularnos con el reciente fallo. Pero, y en esto coincido, debemos ir por más. Pero me parece algo ingenuo plantear toda esta serie de reclamos cuando la CSJN tuvo que romper una jurisprudencia odiosa. ¿No será mejor ir de a poco? ¿Paso a paso? Se me puede indilgar que en el ámbito constitucional no es conveniente la utilización de la "doctrina merlo", sin perjuicio de ello intuyo que muchas de las repuestas que esta requiriendo el disconforme no deben ser dadas por la CSJN. Debe ser la sociedad a partir de un debate publico, desinhibido y robusto quien llegue a tales decisiones. Mas allá de lo atractivo que es para mi el derecho como un instrumento teórico, esta decisión puede verse como un importante grano de arena político. Me explico, la CHA luego de que se diera en la practica constitucional vuelta el "funesto precedente" que lleva su nombre, pudo lograr que en la CABA se dictara la ley de union civil. No me gustan los contrafácticos pero dudo que si no hubiese tenido personería podría haber hecho tanto ruido como para que se dictase la misma (sin perjuicio de que se dicto en una ciudad altamente progresista, no creo que sucedería lo mismo en Jujuy, por ejemplo).
    Creo que el yerro de Publius pasa por considerar que la decisión de la CSJN agota la pretensión de las minorías sexuales. Esto obviamente es falso. El mismo disconforme lo pone en términos de suficiencia. De esto se desprende lo errado de la posición siguiente. El mismo nos convida a tomarnos el caso como una condición suficiente. Sin embargo creo que nadie lo entiende así, y lo que es más importante no lo entienden así los peticionantes. Considero que la personería puede ser vista como una condición necesaria para que pueda tener más voz en una sociedad odiosa.
    Asimismo nos invita a aclararnos algo que es una obviedad. La conquista es mínima. Sin embargo y teniendo presente CHA para Publius sigue siendo irrelevante. Deberíamos poner fin a la prohibición al matrimonio, la permisión de la adopción, reducir los indices de mortalidad... No creo en que muchos de los lectores de este blog estemos en desacuerdo con ello. Empero hay una distancia que debemos recorrer para llegar a todo los que el disconforme nos convoca para que luchemos.
    Hay algo que me queda tecleando en el punto. La última palabra institucional sobre la homosexualidad había sido la CSJN tildando de desviados a los homosexuales. Es este un hecho irrelevante? Es irrelevante que la CSJN rompa esta jurisprudencia? Cuando en EEUU la USSC dejó de lado en Lawrence a Bowers vs. Hardick algunos de los miembros del Tribunal les parecía que hacia muy poco que se habia decidido el último caso (Bowers), por ende todavía no debia cambiarse el precedente. Cree Publius que en EEUU se vio como insignificante el fallo? Me imagino que no.
    Considero que no debemos confundir el todo con la parte. El fallo es solo una parte, y en eso Publius esta de acuerdo. Ahora bien, debemos bregar por el todo. Pero ello no descalifica a la sentencia. Ni nos motiva para que lo cuestionemos y pensemos que es insignificante, como se trasluce del comment.
    En fin Publius nos quiso aclarar algo que según el estaba confuso. Sigo sin ver la confusión. Es más Publius me ha confundido. Si me hubiera convencido creería que el fallo es insignificante. Nada más alejado de la realidad (desde el lugar que Publius nos habla, que parece que muchos de nosotros desconocemos). Hoy la gran mayoría de la sociedad argentina sigue pensando como en CHA. Me pregunto a eso lo puede cambiar la CSJN? Debería la CSJN oficiar al PL después del dictado de este decisorio para que adecue la legislación a lo decidido? Creo que no. Debemos seguir discutiendo. Debemos cambiar las preferencias que se tornan intersubjetivas de ciertos sujetos. Debemos bregar por una ciudadanía plena. Debemos luchar porque los travestis tengan trabajo digno. Pero ello no empece para que comenzamos por el principio. De luchar se trata, y así lo entiende tambien la presentante.
    En cuanto a lo de los DNI me gustaria que me aclare un poco lo dicho. Acepto mis deficiencias y reconozco no entender el punto.

    PD1: El caso de los Swingers no llegó a la Corte, la decisión es de una Sala de una Cámara en lo Civil (creo).
    PD2: La CSJN lo ha citado a Bidart Campos, no recuerdo el fallo, pero en alguno de los recientes fue. En cuanto a Nino Lorenzetti lo cito varias veces (incluso cito Etica y DDHH y Fundamentos). Casi todos los Ministros lo citaron en “Simon”, Juicio al Mal Absoluto.
    PD: ya que mi amigo Publius se encuentra tan alejado de los debates de "New Haven", me gustaría que me regale alguno de los libros que tanto quiere, y donde se discuten las cosas que ahora parecen intrascendentes.

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  4. Volvemos al ruedo.
    Bueno larguemos:
    Significancia: yo dije que el fallo era un "dadiva minima". Pues creo que el reconocimiento de un personeria juridica es lo minimo para una minoria. Yo no dije nunca que el fallo me parecia insignificante (no lo puse en terminos de suficiencia como decis que yo dije). Si para mi fuese insignificante para vos seria significante, y supongo que es porque cambio el presedente. Primero, obviamente es mejor que Cha. Pero Cha era horrendo. (lo mismo pienso de Lawrence) Este el salto (o paso) no es exponencial como a mi me gustaria que fuese. La corte seguramente tenia casos mas jugados sobre derechos de minorias sexuales y yo estaria contento o ilusionado de que tenemos una corte con vocacion de pluralismo si hubiera elegido uno de estos casos. Pero no se quedo con lo de la asoc. civ. y dudo de que falle algo mas jugado en mucho tiempo. Y por otro lado el concepto mismo de significancia tiene sus problemas. Yo no se que significado tendra este fallo ni cuales seran sus efectos pero soy conciente y creo que vos tambien que esto no es el reconoimiento de un cambio de sexo ni nada por el estilo es el reconocimiento de una personeria.
    Y aqui otro temita impotante. cuando yo hablo de "lo episodico" no me refiero al reconocimiento de los derechos, me refeiro a su implementacion (o bien a ingeniria institucional). Y eso es bien distinto. Yo no quiero que los jueces abran la puertita despacito, yo quiero que los jueces reconozacan los derechos. Ahora bien en terminos de ejecutoriedad de las sentencias, lamentablemnte, vamos a necesesitar mecanismos procesales graduales. Pero eso es bien distinto. Si no pensas asi, para vos en Brown deberian haber dicho: no changos aqui los gringos estos son muy racistas larguemos un fallo tranqui, despues uno un poquito mas jugado y despues otro mas jugado hasta llegar a la desegregacion. Mientras tanto que los negritos estos esperen y sigan asi como estan, porque ahora la sociedad no esta preparada para desegregar.
    Y de nuevo otra cuestion. Respecto a los derechos realmente me sorprende tus afirmaciones. Vos decis cuando hablas d algunos derechos de los trans (casarse, cambiar de sexo): "Debe ser la sociedad a partir de un debate publico, desinhibido y robusto quien llegue a tales decisiones." Que esto. Tenemos que debatir para que los trans puedan ejercer el articulo 19? Error. A mi que me importa que la "gente piense como en Cha" (como decis, lo cual tiene ademàs compljidades empiricas). No me importa estos tipos tienen o no derecho. Si talvez de implementacion, pero eso es otra cosa. Yo quiero como vos que los jueces decidan en base a derechos. En otros terminos la integralidad dworkiana tiene el limite de igual consideracion y respeto. Con tu postura en Bazterrica tendrian que haber dicho no señores esta sociedad es muy retrograda no esta preparada para la marijuana, dejemos que lo debatan por un tiempo más y decidan que van a hacer. Pero no, Bazterrica fue un fallo jugado sobre derechos que puso a la gente a debatir, pero reconocio el derecho el derecho al consumo personal.

    A mi me interesa que discutamos los efetos de la sentencia. Su ejecutoriedad. Un debate que en nuestro pais no se le ha dado hasta ahora la relevancia que tiene. Tenemos ONGs que descorchan Champagne (pagados por sus funds) por fallos de los que tenemos dudas sobre su ejecucion. Quiero menos fiss y menos neoconstitucionalismo y mas estudio de los efectos de las sentencias. Quiero menos constitucionalistas que comenten fallos co 15 o 25 "buenas citas" sin indagar en el entramado conflictual en donde se incertan. Ese es el debate que quiero que tengamos. Ese es uno de los "oscuros secretos" del derecho.

    Con respecto a la sensibleria dos cosas. La primera es que me parece que deberias pensar que cuando hablamos y "describimos" utilizamos palabras que jamas pueden ser despojadas de valoraciones. No podemos hacer descripciones ascepticas de valoraciones. fijate lo que decis:"debemos luchar porque los travestis tengan trabajo digno. Pero ello no empece para que comenzamos por el principio. De luchar se trata, y así lo entiende tambien la presentante." esto no es sensibleria?. y segundo: yo no necesito irme a vivir a una villa para darme cuenta lo simplista de algunas visiones y de que hay otras cosas que giran al rededor de una sentencia. Y con respecto a mis libros, no te los puedo regalar porque los necesito para discutir con vos.
    Un abrazo.
    publius
    Pd. en este momento a mi no me interesa si la Corte cita a nino o a waldron. Solo quiero ver reconocimientos importantes de derechos y sentencias ejecutandose.

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  5. "Quiero menos fiss y menos neoconstitucionalismo y mas estudio de los efectos de las sentencias".

    "Quiero menos constitucionalistas que comenten fallos con 15 o 25 "buenas citas" sin indagar en el entramado conflictual en donde se incertan".

    Tenés razón: creo que esos son puntos super pendientes de nuestras investigaciones constitucionales.

    Si uno miraba un tratado de derecho constitucional argentino, la doctrina presenta panoramas bastante "normalizados": si a Ekemekdjian se le reconoció derecho de réplica, entonces, el derecho de réplica "existe" en la República Argentina. Sólo espero que los arqueólogos del futuro no se llamen a engaño y pretendan describir la sociedad en la que vivimos guiándose sólo por los fallos escritos.

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  6. Debo empezar por el principio. Aclarar algunas cosas que dije.
    1.- Yo no dije (o no quise decir) que los derechos de las minorias sexuales estaban supeditados al debate colectivo. Si lo dije (o si asi se entendio) me retracto en el acto.
    Lo que dije (o quise decir) es que me parece más que complejo que la CSJN en un caso resuelva todos los problemas que aquejan a las minorías sexuales. Me parece que me corres con un argumento fácil. Quien puede discutir la procedencia, en ciertos casos del Art. 19? Yo claro que no. Lo que dije (o quise decir) es que la CSJN puede funcionar à la percutor (por decirlo de alguna manera) puede disparar el debate. Pero no le pidamos que resuelva todo. Es un buen punto el de la ALITT discutir política con la personería. Entiendo que es obvio que no estan requiriendo la personería por una cuestión de razón comunicativa. Es por una razon instrumental. Es una cuestión estratégica para discutir en política. Para hacer cosas políticas, lobby, presión. De alguna u otra manera así, entiendo, tienen más poder. Y eso a mi me pone de buen humor.
    2.- Significancia: de los términos textuales de tu comment no surge que el fallo es insignificante. Pero sigo sosteniendo que es la idea que esta detrás. Que el fallo sea un "dadiva minima" (no me gusta la idea de dadiva, pero la acepto) es una obviedad. El problema de tu anterior comment es que nos hablas de un lugar al que parece que algunos de nosotros no podemos acceder. Vos conoces la realidad, vos conoces los problemas de las minorias sexuales y nosotros (los acomodados) somos unos pobres intelectuales que nos gusta discutir pavadas. Creo que esto no es así. Creo que estas equivocado.
    Te repito lo que dije antes. Nos invitaste a aclararnos algunas cuestiones. Sin embargo fue una obviedad la conclusión: el fallo es poco (o nada). Los problemas que atraviesa esta minoría son mas importantes que un simple reconocimiento de personería. Pero eso es claro!!!!! Es autoevidente. Empero desconoces (parece) que tuvieron que ir a la justicia a tales fines. La IPJ no se las otorgaba. Te parece que no debemos alegrarnos por ello? Yo sigo sosteniendo que si.
    3.- Lo de los casos mas jugados, me es imposible hablar de ello. Desconozco si la CSJN tiene algun caso en este momento para resolver. Desconozco si ha aplicado el 280 a algun caso por discriminación sexual. Entonces me tengo que callar. Y con respeto te lo digo, te pediria lo mismo. No conocemos esa situación.
    4.- Sigo sosteniendo que en tu primer comment haces ver como que muchos de nosotros lo tomamos en términos de suficiencia. Cuando empezas el mismo decis “Pare ello me pregunto, es suficiente con el reconocimiento de la pesonería a una asociación de travestis para decir que la corte esta incorporarndo una vocación por el pluralismo?” Es mas que claro que no es suficiente. Deben ser muy pocas las personas que lo consideren así. Lo que me incomoda del comment, repito, es el lugar desde el que nos hablas. Sin embargo lo haces para decirnos una obviedad. Yo estoy de acuerdo con que es insuficiente. Y? No es mucho el aporte.
    5.- Decis “Yo no dije nunca que el fallo me parecia insignificante”. Sin embargo antes nos habias manifestado que no teniamos de que ponernos contentos. Entonces? Si no tenemos de que ponernos contentos, si no tendríamos algo para festejar (creo que eso es lo que decis, textualmente), cual es la relecvancia del fallo. Que el presupuesto de la CSJN se vio depreciado en 56 fojas de lindas argumentaciones? Creo que aquí esta el problema. Para vos, por lo que intuyo las argumentaciones sofisticas no dejan de ser puro onanismo intelectual. Incluso cuando nos pedis “Quiero menos fiss y menos neoconstitucionalismo y mas estudio de los efectos de las sentencias. Quiero menos constitucionalistas que comenten fallos co 15 o 25 "buenas citas" sin indagar en el entramado conflictual en donde se incertan.”
    Aca la cosa se complica. La problemática de una simple discusión de enfoque y de vanidad intelectual (que origino mi respuesta) se torna mucho mas compleja. Casi te diria que trasciende a que entendemos que es el derecho. Y principalmente que queremos que este sea. Si nos pedis menos fiss, menos neoconstitucioanlismo, nos pedis que nuestras argumentaciones sean menos sólidas y menos sofisticadas. Bueno eso es demasiado. Por el contrario yo quiero que la CSJN alcance un mejor nivel arguemntativo en sus fallos. Si lo quiere citar a Nino que lo cite, pero que argumente consistentemente. Una forma para que el holding de un caso pueda tener efecto en otros es que sea de tal forma. Para que nosotros como ciudadanos tengamos reglas claras a que atenernos. No creo que los problemas a los que haces referencia puedan reducirse tan solo reduciendo la calidad argumentativa. Intuyo que ese será el efecto si desapareciera cierta sofisticación argumentativa.
    Poder Jque significado tendra este fallo ni cuales seran sus efectos pero soy conciente y creo que vos tambien que esto no es el reconoimiento de un cambio de sexo ni nada por el estilo es el reconocimiento de una personeria.” Esto era lo que tenías para aclararnos? Sic. De la sola lectora de la parte resolutiva del fallo surge la respuesta.
    7.- No entiendo la distinción que haces entre el reconocimiento de un derecho y su implementación en clave episódica. Si yo tengo un derecho, tengo un derecho (obvio). El tema es que creo que cuando vos te referis a lo episodico y a la implementación del derecho, es que el mismo se va configurando a través de la implementación. De nada sirve (en terminos pragmáticos, como parace que ahora te gusta) decir tengo derecho a X si no puedo acceder a X. Intuyo que con tu postura la implementación del derecho va configurando al mismo. Pues si en un momento t1 digo tengo “derecho a x” y cuando en t2 lo quiero implementar veo que es imposible el acceso a x en los términos en los que fue configurado en t1, ya no tengo derecho a x sino a y. Este fue reconfigurado, por las circunstancias (creo que no fui muy claro). Entonces los derechos van mutando. No son algo ontologico. Es la misma posibilidad de su implementación las que los define como tales. Si estas de acuerdo con esto, no veo que se tan distinto, me parece que afirmas.
    8.- Yo no pido que los jueces abran la puerta despacito, al contrario. Este mismo blog ha sufrido mi encarnizamiento contra el consecuencialismo y su viabilidad en términos constitucionales. En terminos de etica normativa soy deontológico (y lo sabes), por ende no seria coherente que pidiera eso. Solo lo use porque conozco como pensas. En cuanto a Brown en cierto modo me molesta el ejemplo. Critique este fallo por sus argumentos hasta el cansancio, lo he discutido con vos, incluso. A lo que me refería era a tu posición maximalista. Yo no pido minimalismo, sin embargo no creo que todas las respuestas las deba dar la CSJN. Como vos le pedias en el anterior comment. Esa era la doctrina merlo, de a poco. Como en este fallo podía hacer todo lo que le pedis? El problema de los indices de mortalidad, de la prostitución, etc lo puede resolver la CSJN en un fallo? Yo me las veo duras con eso.
    9.- En cuanto al argumento “que los negritos estos esperen y sigan asi como estan, porque ahora la sociedad no esta preparada para desegregar”. Yo no digo eso. Este es un punto mas que interesante. El mismo nos lleva a toda una discusión acerca de cual ha de ser el rol de la CSJN en una democracia. Yo creo que la CSJN podría hoy decir que la falta de permisión del matrimonio homosexual es inconstitucional. La sociedad argentina, intuyo, no esta preparada para eso. Sin embargo creo que estaria bueno que lo hiciera. Generaría el debate institucional que no se da. Yo aprobaria ese fallo. Funcionaria como los disparador y a mi me gusta que actue asi.
    10.- Mi afirmación "Debe ser la sociedad a partir de un debate publico, desinhibido y robusto quien llegue a tales decisiones." Tu respuesta “No me importa estos tipos tienen o no derecho.” Yo cuando lo escribi a eso estaba pensando en la adopción. Se me paso y quedo como que me refería incluso al matrimonio. Recojo el guante y acepto la objeción. Debería haber sido mas claro, lo volvi a leer y no se entiende lo que quise decir. Lo de Basterrica lo entiendo, viniendo de quien viene, que sabe como pienso, casi como un insulto. Pero ante mi ambigüedad al escribir lo acepto.
    11.- Decis “la integralidad dworkiana tiene el limite de igual consideracion y respeto.” Y esto es desconocido para mi. La integridad es un concepto mas que complejo en el pensamiento dworkiano. Sin embargo uno de los limites no es la igual consideración y respeto. La igual consideración y respeto es el fundamento mismo de la concepción del autor sobre los derechos. No es un limite a la misma. La idea del derecho como integridad se basa en una comunidad de principios. El derecho en esta visión no es algo acabado, sino que se va produciendo a traves de las diferentes interpretaciones del mismo. Pero esto es una cuestion diferente.
    12.- Decis “A mi me interesa que discutamos los efetos de la sentencia. Su ejecutoriedad. Un debate que en nuestro pais no se le ha dado hasta ahora la relevancia que tiene. Tenemos ONGs que descorchan Champagne (pagados por sus funds) por fallos de los que tenemos dudas sobre su ejecucion. Ese es el debate que quiero que tengamos. Ese es uno de los "oscuros secretos" del derecho.” Este pasaje es bastante rico. Primero me alegra que me develes un nuevo oscuro secreto que hasta el momento desconocí. Por mi fruición a la cita solo recordaba el de Unger y la incomodidad con la democracia. Ahora me haces ver otro, las ONG descorchan vino espumante que le pagan las fundaciones de las grandes empresas a quienes estas deberían hacerle juicio, ta bueno eso.
    En cuanto a los efectos de las sentencias, no se a que te referís. Si a la ejecutoriedad (como se trasluce en el texto) no creo que sea el caso. Intuyo que no habra muchos problemas para la misma. Pero la posibilidad de ejecución es un efecto de la sentencia? Me parece que no. Ese no es el efecto. Si la ejecutoriedad es lo que te preocupa (a mi tambien) no entiendo porque reclamas tantas cosas de un fallo, y no se lo pedis a la política. Creo que necesitamos mejor política criminal, para reducir los indices de mortalidad a los que te referis; laboral, para que existan mas puestos de trabajo. No entiendo porque reclamamos tantas cosas de los Tribunales y poco de la política. Quiero mas y mejor política. A mi me parece que ese es un problema, pensar que los tribunales pueden ser sanalotodo. No lo son. No lo pueden ser. No lo querran ser. Lo que digo es una obviedad, lo jueces son viejos, machos, heterosexuales, con plata, aristocráticos, católicos, ¿por qué defenderían tanto a las minorias como vos les pedis?
    13.- De un sensiblero a otro sensiblero. Me decis “deberias pensar que cuando hablamos y "describimos" utilizamos palabras que jamas pueden ser despojadas de valoraciones.” No solo que lo pienso si no que estoy de acuerdo. Pero lo que yo intuyo es que en determinados ambitos (preferentemente si son académicos) los argumentos sensibleros y emotivos no funcionan. No son racionales, solo estan destinados a provocar emocion en el receptor. Yo quiero que pensemos, discutamos. No que se me caigan las lagrimas cuando me hablas (aunque eso sabes que es difícil). Me recordas “No podemos hacer descripciones ascepticas de valoraciones.” Ya lo se, por eso dije lo que dije antes. Haces que me fije en lo que dije:"debemos luchar porque los travestis tengan trabajo digno. Pero ello no empece para que comenzamos por el principio. De luchar se trata, y así lo entiende tambien la presentante."; y después me preguntas: “esto no es sensibleria?” Si lo es, pero yo estaba hablando en terminos políticos. Cómo piensa la ALITT, esta no piensa en terminos científicos. No me gustan los discursos de barricada en la ciencia.
    Mas tarde me haces ver que vos “no necesit[as] ir[te] a vivir a una villa para dar[t]e cuenta lo simplista de algunas visiones y de que hay otras cosas que giran al rededor de una sentencia.” Yo dije lo de la villa porque vos nos mandaste a visitarla, recorrerla para conocer no se que submundo y que dejemos nuestra acomodada vida. Yo no necesito dejarla para saber que existen cuestiones de poder dentro de un fallo, lo puedo leer a Mari (un excelente articulo “Moi Piere Riviere, y el mito de la uniformidad semántica”) y enterarme. De la existencia de diferentes discursos y todo eso de la escuela critica, que me parece muy ineteresante. Pero a cuento de que viene eso? No creo que descubramos nada nuevo ya lo dijeron muchos a eso. Las cuestiones de poder se desarrollan en un fallo judicial? Si, y? No deberíamos por eso solicitar mejor argumentación y mas sofisticada.?
    14.- Concluyo al fin. Creo que esta discusión se generó por un mal entendido. Estamos de acuerdo en lo sustancial. El fallo no cambia la situación de exclusión. Eso es claro. Si te hubieses limitado a una afirmación asi y a hacernos ver que esto no es la panacea, me hubiese quedado mirando mis libros. Sin embargo por el tono que usaste se genero esta discrepancia concreta. El fallo es festejable. Pero no es condicion suficiente de ningun pluralismo, todavía falta mucho. Se trata de seguir luchando en política. Los derechos no caen del mana, la mayoria de ellos son conquistados por la fuerza, incluso. Ningun Tribunal hace mayeutica de derechos. Yo creo que estos se ganan en el terreno político y ahí, con personería, será más fácil. Espero

    Un fuerte abrazo, y me parece que nos vemos antes de lo que te imaginas. Juan, eloscuro

    Pd. A mi si me interesa que la Corte cite a Nino, Ralws, Waldron. Es mas me parece que hay que festejarlo.

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  7. Juan el oscuro,
    Tenes razòn con lo de Dworkin gracias por tu piedad.
    En cuanto a las diferentes concepciones del derecho me guardo algunas reservas. Yo sigo viendo demasiado simplificada tu vision del derecho, o talvez inducen a una vision simplificada. Se que vos son conciente de estas complejidades pero pareces siempre intentar mantenerlas afuera de tu "analisis teorico". Lo cual t lleva siempre a mantener una posicion simplista.
    Respecto al tema de lo que denomino "efectos". A mi no solo me interesa analizar la ejecucion de la sentencias sino su supuesta capacidad de producir cambios sociales o su supuesto valor simbolico o ese tipo de cosas que vos quisieras que estudien los sociologos y no lo intelectuales del derecho como vos. Lo cierto es que muchos intelectuales del derecho del gran pais del norte se estan dedicando a ese tema hace ya algunos años. Se que esto te suena a argumento de autoridad, pero yo se que a tus oidos no lo es tanto. Ademas creo que un jurista puede abordar de manera diferente el problema a lo que lo harìa el sociologo.
    Por otra parte admito que asumi una posicion demasiado piquetera. Lo hice por varios motivos, unos conscientes y otros inconscientes. Algunos de los inconscietes, ahora razonados, son talvez por las posturas que ùltimamente mi alienante laburo me obliga a tomar. Los concientes, son por la razon en que no estoy seguro de que ningun discurso sea aceptico de politica y no implique un manifiesto, por tanto me permito abusar de esto. Ademas mi tono pedestalistico es talvez porque estoy cansado de posturas tan rebuscadas teoricamente que no sirven para explicar mucho de la realidad. Se que a vos te gusta que los jueces argumenten bien, y si citan a Ely a Waldron o a Nino mejor. A mi tambien m gusta pero la praxis del derecho es mucho mas que buenas argumentaciones y buenos argumentos. Sobre todo me molesta las gambetas y artilugios filosoficos de los que se valen muchos intelectuales, la permanente fetichizacion del derecho,etc. yo no estoy excento de esto, pero me parece que al menos he tomado cuenta de ella y me molesta basatante no dar cuenta de que mucho de lo que discutimos no es mas que una practica honanistica y pedanteria.
    El resto de las cuestiones las discutiremos cuando vengas aqui, lo cual me pone muy contento. Me interesa particularmente el tema del "las cortes y el juego politico" y la interrelacion entre "declaracion del derecho e implementacion del mismo".

    Despues de esto, me meto nuevamente en tu juego honanista y te propongo discutir "adopciòn de en parejas homosexuales" o mejor dicho "adopcion en parejas transgenero". Se que tienes algunas perplejidades al igual que yo. Pero podriamos introducir un par de cosillas al debate.
    Quisiera que, para no incurrir en presuposiciones equivocadas, introduzcas tu posicion respecto al tema. .... ...... .....
    publius
    pd:pendiente queda lo de DNI, saludos a la flia.

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  8. Las casos han cambiado. Lo que me alegra. Primero el tono. Segundo, has ganado claridad. Son varias las cuestiones que me deja tu comment algunas las recojo otras, obviamente no.
    1.- Lo de la posición simplista no lo veo, todavía. Yo entiendo al derecho como una practica argumentativa, principalmente. Entonces lo que me interesa es que, los juueces al resolver, principalmente sean consistentes y que sus argumentaciones sean buenas. Pero el tema es que a vos eso no te basta. Y en esto es en lo que en definitiva estamos en desacuerdo.
    2.- Tomemos un ejemplo, el caso Bustos. Desde mi perspectiva (el derecho es un objeto de estudio teorico, Bovino Dixit) lo interesante del caso era cuales fueron los argumentos que utilizo la CSJN para tomar una decisión. Ahora bien, a mi criterio la decisión arribada fue incorrecta (principalmente) no por el resulevo sino por los considerandos. Eso es todo lo atractivo a mi criterio. Por el contrario con tu visión (crítica) debería preocuparme por (tal vez) las presiones que (tal vez) sufrieron los miembros de la CSJN. O porque al momento de nominar candidatos Kirchner (tal vez) tomo en cuenta cual era su posición para con el corralito. Solo por tomar un ejemplo. Bueno, yo no comparto esta visión del derecho. A mi me es irrelevante porque los jueces deciden como lo hacen, sino solo esto ultimo. No soy un cientista politico. No soy un sociólogo. Solo soy abogado. Me parece que este tipo de acercamientos produce un deterioro en el pensamiento juridico (a mas de no ser meras hipotesis). Tomo termina siendo un conflicto de poder (una profesora mia, critica por cierto, ante mis cuestionamientos contra el enfoque consecuencialista en la interpretación constitucional, siempre me respondía: Juan no te preocupes por eso los jueces siempre deciden una solución teniendo presente quien es mas poderoso, siempre el tema de la interpretación es una cuestion de poder) A mi que queres que te diga no me convence. Tal vez sea demasiado ingenuo. Pero, repito son dos formas diferentes de ver el derecho. Esta ultima termina siendo como la de un observador externo. A mi me gusta el punto de vista interno. Me parece que es descriptiva (de algo hipotetico), por el contrario yo quiero una ciencia critica y prescriptiva. Aunque es medio complejo lo que pido. Yo no llegaría al extremo de afirmar con Fiss que por el AED, los CLS y el feminismo el derecho ha muerto (o estaba por morirse cuando dio esa conferencia), pero a mi esa visión me parece, cuanto menos, inutil.
    2.- Es cierto que muchas discusiones de ciertos académicos son un ejercicio de onanismo intelectual. Yo mismo me he autotitulado de tal forma. Pero es que no soy un militante de la causa juridica. Solo soy alguien que estudia. Ahora bien, esta falta de (casi) conciencia de clase no hace que mi visión del derecho sea "simplista". No se que querés decir con el termino. Sin embargo intuyo que te referis a que no veo los conflictos a los que se refieren los criticos. Si es por este lado que va la critica me parece que simplista es un termino errado. Me deberias nominar, en todo caso, ingenuo. Empero yo no digo que no existan. Lo que entiendo es que no me es muy trascendente. A mi gusta pensar en como deberían decidir (ciertos) jueces (ciertos) casos. Eso es lo único que me interesa. Me parece que mi visión sí seria simplista si yo defendiera un modelo de adjudicación silogisitico, empero (y lo sabes) no es mi caso.
    3.- Efectista. Ahora vamos aclarando el panorama. Sabes (creo) que soy bastante esceptico en la posibildad de que los fallos de la CSJN puedan (realmente) realizar cambios sociales. Yo solo aspiro (desde una particular visión normativa acerca de lo que la democracia debe ser) a que la CSJN sea impulsora de debates sociales. No aspiro a que per se ella realice los cambios que por ejemplo vos le pedis. Por supuesto que me interesa una corte activista en materia de derechos, pero no creo que sea suficiente el dictado de una fallo para que se haga realidad. Tengo la intuición que lo que te ineteresa es coherente con tu posición teórica. Sin embargo si lo juridico se reduce a la politica (como creo que puede inferirse válidamente de ciertas posiciones afines) la respuesta será obvia. Sera negativa. La corte no puede hacer nada.
    3.- Lo de que algunos profesores de EEUU lo hacen, estoy de acuerdo, es un argumento de autoridad. Sin ambargo, me parece irrelevante. Los de alla se equivocan tanto como los de aca. Bueno no siempre. El tema es que a mi me gustan los de alla (y por eso creo que haces referencia a ellos) porque realizan sofisticadas construcciones argumentativas. No por donde ponen ojo.
    4.- Sigo pensando que depende cual sea la funcion que le otorguemos a la dogmatica. Vos pedirias (con Courtis y Bovino en ese excelente trabajo) una que sea conscientemente politica. Sin embargo (y a esto ya lo hemos discutido) yo quiero que sea normativa. De esta forma se va viendo cómo nuestros desacuerdos sobre presupuestos teóricos (que antes parecian irrelevantes) tienen grandes consecuencias practicas. De ello yo puedo concluir como concluyo. Vos jamas lo harias.
    5.- Si bien a veces digo (verborragicamente) que no es un tema para juristas lo que vos planteas, tal vez pueda ser exagerado. Lo que yo no le veo es atractivo, al menos para mi. Pero puede serlo para un sociólogo del derecho. A lo mejor sería mas adecuado que exista un equilibrio. Obviamente yo no lo puedo conseguir.
    6.-Yo no se si las argumentaciones juridicas deben explicar la realidad como parece que vos le pedis. Es mas creo que no lo pueden hacer. Partiendo desde la base que trabajamos con normas, prescripciones. Puro deber ser. La realidad no la explican los juristas. Al menos si no tomamos una concepcion de ciencia del derecho à la kelsen. Este autor podia decir (tal vez) que la ciencia realizaba jucios descriptivos-prescriptivos. O los realistas americanos (Holmes) que hacian futurologia. El primero, dado la norma N y la situacion S debe ser X, esto para él era un jucio descriptivo, pero prescriptivo (es medio complicado). Para el segundo la ciencia diria para que lado salen las decisiones judiciales, en ciera medida explicaba la realidad tal y como sería. Sin embargo yo no creo que esta sea una correcta descripcion de lo que hace la teoria. Entonces, y como conclusion, no le pidas a la teoria algo que esta imposibilitada de hacer, incluso, desde un punto de vista epistemologico. La realidad te la explican los periodistas, los sociologos, la realidad pasada los historiadores, la realidad... climatologica los meteorologos. Pero los juristas no explican ninguna realidad. Al menos que entiendas que esto pasa cuando se dice la norma X es valida. Es dificil poder considerar esto un juicio netamente descriptivo.
    7.- La praxis del derecho. Es cierto que esta es mucho mas que buenos arguementos. Pero a mi me parece muy poco atractiva teoricamente. Lo que yo quiero que hagamos es criticar sentencias, para que los argumentos sean mejores. De la praxis me ocupo cuando hago un escrito pedorro para un cliente que se que va a perder. Aunque le robe a alguien los mejores argumentos.
    8.- Me gustaria que me aclares eso de "...la permanente fetichizacion del derecho..." Si es po el uso de "artilugios filosoficos" me parece que la critica a mi "vision simplista" acerca del derecho, te es totalmente extensible. No podes dejar de tener en cuenta con que clase de lenguaje se escriben las normas constitucionales. Si tenes en cuenta este dato es imposible que no requieras auxilio a la filosofia. Sera que yo tengo muy presente el final del Capitulo V de "los derechos en serio" cuando Dworkin nos advierte (a mi criterio acertadamente) que la doctrina constitucional no hara ningun progreso hasta que no se de cuenta que necesita el auxilio de la filosofia moral (de ahi la frase tantas veces citada por mi "el profesor de Harvard, J. Ralws ha escrito un libro abstracto y complejo que ningun abogado constitucionalita puede dejar de leer").
    9.- Seguiremos discutiendo sobre lo que dejas pendiente. El viernes por la mañana estare alla. Espero encontrarte cuando baje del colectivo. Asi puedo esquivar a los cacos malintencionados que se quieran aprovechar de un pueblerino que no sale de su bilbioteca (segun tu ultima opinion).
    10.- Aopcion en parejas transgenero. Me invitas a que manifieste mi opinion sobre un tema para nada simple. Sin mebgargo intuyo que no es una condicion relevante la sexualidad a los fines del instituto. Me parece que no debería ser una cuestión a tener en cuenta. No creo que per se una pareja hetero se encuentra en mejor situación que una "trasgenero" para encargarse de la educación de un menor. Intuyo que solo prejuicios disparan una conclusión contraria. Reitero no me parece que sea una condición sine qua non la heterosexualidad para adoptar. Ahora bien si me pregunatas ¿tienen derecho? La veo mas dificil. Creo que si los argumentos pasan por este lado se desdibijan. Estoy casi convencido que si ponemos el acento en el IS del menor, no tendria objeción. Ahora bien como los argumentos pasan por clausulas super ambiguas com la idea de IS nos encontramos que estamos en manos de la discrecionalidad de los jueces. Pero no lo hge pensado nunca mucho. Tirame tus ideas y lo discutimos.
    Juan, el oscuro.

    PD: cuantas librerías podremos recorrer en un día? Seguro entramos en el libro de los records la semanna entrante. El viernes nos vemos.

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  9. Creo que debemos utilizar las dos cosas, lo que de hecho sucede en el mundo con las prácticas jurídicias, que suelen regirse por criteriores absolutamente ajenos al discurso teórico —la ciencia prescriptiva—, de hecho las marchas y contramarchas en el la elaboración de la verdad fáctica y jurídica que se da en el procedimiento por el uso irreverente de múltiples elementos discursivos y no discursivos —entre ellos el principal la actividad probatoria— y la utilización irreverente de la teoría jurídica.

    Más allá de que a los abogados nos encanta creer que las decisisiones de aplicación del derecho son producto de la aplicación de los criterios de la teoría jurídica, ABramovich ha dicho que estudiar un caso por la sentencia es lo mismo que analizar una batalla por el número de muertos.

    Me encanta la ingenuidad de la afirmación de por qué los jueces resuleven como lo hacen. Si pretendés acercarte al derecho como objeto de interés teórico, no podrás desarrollar una teoría eplicativa de esa toma de decisiones si no sabés cuáles son las variables que toman en cuenta. Si trabajá como litigante, no podrás interesarte por el cómo resuelven si non sabés previamente qué es lo que los lleva a decidir en cierta manera en cada casa concreto.

    EN cuanto al carácter de "ciencia" del discurso jurídico, es más que cuestionable.

    Saludos,

    AB

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  10. Estimados Amigos:

    Somos los editores de la Revista Entre Nosotros Swinger y la Web www.entrenos.com.ar, como en nuestro país tenemos mucho espacio en TV y los medios e general, estamos escribiendo un libro sobre el swinger con el apoyo de importantes editoriales. Un capitulo del libro aborda las similitudes o diferencies entre los swingers de Argentina y de otros países, reconociendo su perfil destacado en su país les solicitamos su aporte contestando estas preguntas, las mismas serán publicadas en el libro, (de gran tiraje) con los datos personales o comerciales que ustedes deseen.

    Saludos Daniel Bracamonte

    Editor – Periodista

    (Pareja Swinger publica y precursora del swinger en Argentina)





    ¿Cómo en el swinger en su País?

    ¿Cuál es el promedio de edad?

    ¿ Como lo ve la sociedad?

    ¿ Donde se reúnen?

    ¿ El Swinger crece o esta estancado?



    Reenviar este mensaje con las respuestas.

    Nuestro mail es editor@entrenos.com

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  11. Entiendo que la discusion acerca de un fallo como el de ALITT debe girar en torno a si existe o no limites teoricos a la potestad del estado en materia de regulacion de la moralidad social. Mucho se ha debatido acerca de ello, esto es, varias teorias han intentado dar respuesta a ello. La de Nino es solo una de ellas. Ahora bien, no veo en sus ideas ni en la aparente discusion que presentan ningun argumento que gire en torno a cuestiones de moralidad politica, solo observo discusiones acerca de cual teoria del derecho adscriben. Aunque se hace alguna alusion a la vision de Nino en esta materia, por lo que algo dire sobre su vision. La posicion de Nino si bien es de tinte liberal es en algun sentido perfeccionista, es decir no neutral, ya que exige al Estado que garantice a traves de sus instituciones el principio de autonomia, debiendo su gobierno crear alternativas valiosas pero eliminando aquellas que son repugnantes. Entiendo esta vision equivocada, el Estado no debe intervenir de ninguna manera en cuestiones de moralidad. DEBE PERMANECER NEUTRAL. Saludos

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