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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, noviembre 26, 2006

Para una gramática del cambio jurisprudencial


Resumen de lo publicado:

En dos post anteriores (suponemos que éste es el fin de la trilogía) hemos refutado el mito del "efecto dominó" en el derecho y combatido el uso indiscriminado de la "pendiente resbalosa".

Las lecciones de la historia de la jurisprudencia nos muestran otra cosa: que los territorios de la juridicidad constitucional son más dúctiles, y sus evoluciones son menos proclives al efecto dominó. De hecho, lo normal es lo contrario: que existan sucesivas reinterpretaciones, afinamientos, matizaciones.

Por ejemplo: el derecho de la propiedad participa de esos caracteres: a lo largo de la historia y de las latitudes se lo absolutiza o se lo relativiza, se van admitiendo reglamentaciones varias, se lo divide en subespecies (alguna de las cuales luego desaparecen, como el derecho a ser dueño de un esclavo) y se lo lleva a regímenes especiales muy peculiares (derechos intelectuales, patentes, propiedad horizontal) al tiempo que la línea troncal permanece con menos cambios. Eso es, inter alia, lo que explica por qué tiene sentido estudiar y enseñar derecho romano.

En fin, en lo que sigue, va el complemento de la prometida teoría, que alguna vez, calculo, trabajaré con más tiempo.

[i]

Al recorrer la “vida” de un criterio jurisprudencial, es posible advertir dos clases de tendencias aplicativas:

(1) La primera alude a su aspecto “extensivo”, y procede por etapas o movimientos de “expansión” y de “acotación”.

Ejemplo: una Corte identifica un “set” de “garantías mínimas” que entiende aplicable a los procesos penales. Luego, dirá que las mismas se extienden a todo proceso judicial (civil, tributario, etc.). Finalmente, dirá que las mismas se predican para todo procedimiento de aplicación de la ley, sea judicial o administrativo.

(2) La segunda no alude a la extensión, sino a la “intensión”, de donde se desprenden procesos de “ganancia” y de “pérdida” en su cadena de silogismos.

Esto suele pasar cuando una sentencia hubo llegado a determinada solución a través de líneas argumentativas concurrentes.o encaballadas. Cuando los juristas o los jueces vuelvan a “leer” el precedente, muchas veces van a hacerlo con “pérdida”, es decir, obviando detalles y salvedades, tomando como regla pura lo que no era sino un principio o una solución para el caso.

Esto es normal: de lo contrario, nunca podríamos entender que se ha establecido una doctrina. (Un tribunal no es como Funes el memorioso, para quien el perro de las tres y catorce, visto de perfil, era “otro” que el perro de las tres y cuarto, visto de frente.)

La “ganancia”, por otro lado, es la búsqueda de silogismos ocultos dentro de las premisas. Entonces, se dirá que cuando la Corte dijo que los tratados no podían ser superiores en jerarquía a las leyes, eso se edictaba bajo la tácita presuposición de que corrían tiempos “normales”, de paz, pero que en tiempos de guerra, la regla podía darse vuelta.

Al separar lo contingente de lo dirimente, podemos ver que lo que en un caso era regla, ahora ya es un principio sujeto a excepciones.


[ii]

Si se comprende la distinción anterior, se verá que la evolución de una jurisprudencia puede canalizarse en diferentes direcciones.

Es probable que un precedente:

  • Se expanda con ganancia: el proceso de expansión hace que la regla se deba reformular atendiendo a nuevos factores, por lo que pasa a encarnar en enunciados más complejos.
  • Se expanda con pérdida: pasa a usarse como directriz para nuevas materias, en una versión “simplificada” que prescinde de las salvedades formuladas inicialmente. Ya explicamos, en el post anterior, cómo opera la navaja de Occam en el derecho.

  • Se acote con ganancia: típico de una regla que va en ocaso; se aplica a “menos casos”, y su operatoria requiere considerar más “factores”.

  • Se acote con pérdida: la regla se aplica a “menos casos”, pero se “simplifica”. Pareciera que al confinársela en un subconjunto más chico, alguna de sus ramificaciones no tiene razón de ser.

[iii] Tres tesis sobre la evolución de la jurisprudencia: recodos y descansos en la pendiente resbalosa.

1. Primera tesis.

Mi punto es que en estos casilleros, las tendencias se mueven como el caballo de ajedrez. No existen movimientos unidireccionales, unidimensionales, así que no teman, paranoicos del efecto dominó, temerosos de los monos con navajas de Occam: no todo en la vida es expansión con pérdida.

2. Segunda tesis.

Y tampoco den crédito a los feligreses del stare decisis: los criterios van mutando, porque el derecho es una cosa viva.

En ese contexto, cuando la intensión del holding es proyectada más allá de su ámbito inicial, necesita casi siempre tomar nota del nuevo contexto en el que opera.

Por eso es que hay una gramática del cambio en la evolución de los criterios jurisprudenciales, y no debemos fustigarla. La “pérdida” y la “ganancia” son operativos de re-lectura que se imponen como ineludibles para apalancar la expansión o la acotación de criterios.

(Cuando hablamos de “pérdida” y de “ganancia”, decimos que se trata de un proceso que puede ser objeto de manipulación premeditada y enunciación abierta -en la sentencia- o simplemente “detectado” por la doctrina al analizar una línea de fallos).

3. Tercera tesis:

Sí existe un orden lógico, tendencial, en la forma en que un criterio evoluciona. Hemos dicho que se mueve como un caballo de ajedrez (es decir, no como una torre, derechamente), lo cual significa que después de todo hay una gramática de movimiento anómala, con respecto a lo lineal, pero no azarosa.

Después de todo, estudiar el precedente y confiar en el stare decisis sí tiene sentido, porque el punto de partida condiciona sensiblemente el movimiento ulterior de la jurisprudencia.

Entonces, postulamos que en función del ciclo de vida de un criterio, es posible esbozar, como “tipo ideal”, cuatro etapas vitales:

- Un criterio “naciente” se expande con pérdida.

- Un criterio “joven” se expande con ganancia.

- Un criterio “maduro” se acota con pérdida.

- Un criterio “menguante” se acota con ganancia.

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