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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, noviembre 21, 2006

Preludio a una teoría de la pendiente resbalosa

(Este blog continúa del anterior, que presentaba el tema del "efecto dominó" argumentativo)

Durante una semana hemos dejado de postear hasta que los ánimos se decantaran, y podamos ver el tema con más frialdad, y así sentar una posición metateórica sobre el tema ... para no defraudar a uno que nos cargó en los comments.

Todo porque en este blog, y en algunos comentarios que hemos hecho en otros, hemos navegado en una contracorriente parcial a partir de dos recientes normas de la Legislatura porteña de tenor reglamentarista: la “Ley Antitabaco” (nuestra opinión aca) y la que imponía la obligación del “menú light” (tratado aquí).

Ambas nos parecen perfectamente atacables vía razonabilidad (falta de proporción entre medios y fines) pero lo que en todo momento quisimos sostener era que había un exceso en la idea de argumentar en contra de ellas -por "perfeccionistas"- en base al argumento de la pendiente resbalosa (en adelante, APR).

Se trata de una opción argumental muy eficaz, atractiva, pero no siempre correcta: como dijimos, la idea de que una vez que se introduce una excepción a una regla la misma se desarma para siempre, y entonces queda desvirtuada.

(En los casos de marras, cigarrillos y menú light, el subtexto era que "estamos ante una política perfeccionista y autoritaria que pretende obligarnos a ser saludables", según decía el amigo AB, y a nosotros nos parecía mucho. Aclaro, a pesar de esta referencia, que nada de esta "nueva" discusión tiene que ver con aquello)

Primera tipología

Entonces, lo primero que debemos distinguir, técnicamente, es si usa APR con base lógica, con base analógica, o con base de futurología.


Veamos:

(BASE LÓGICA)

1. Si la ley dice que se prohíbe ingresar al parque con animales -y el fallo la validó en un caso de gatos-, entonces no se puede ingresar con perros.


(BASE ANALÓGICA)

2. Si un precedente ha dicho que no se puede ingresar con osos al parque, es probable que otro fallo posterior diga lo mismo con respecto a los perros. Claro que también es probable que no sea tan "literal", y que si un niño va a entrar al parque con un oso de peluche, se acepte el distingo.


(BASE FUTUROLOGICA)

3. La misma legislatura -o tribunal- que hoy ha entendido procedente “reglamentar” el acceso al parque, mañana lo puede “impedir”, o privarle la entrada a la población negra.

Lo que queremos advertir de nuevo es que la pendiente resbalosa no es un mecanismo que opere mecánicamente, salvo en supuestos TIPO 1, y es por ello una mala descripción técnica de como evoluciona la jurisprudencia. Porque no todos los casos que vendrán van a ser iguales o lógicamente parangonables al del "leading".

Y en supuestos TIPO 3, se trata de ejercicios de anticipación, que pueden tener una base predictiva estimable, de cuño sociológico, pero que no son críticas que puedan ser envasadas en un formato dogmático-jurídico serio.

Y hay además distinciones mucho más finas. Algún día voy a hablar sobre las categorías de Hohfeld, uno de nuestros héroes, pero sin llegar a eso es obvio para cualquiera que, del hecho de que yo no tenga derecho a hacer algo (por ejemplo, hacer apología de un delito) no se sigue que tenga deber de hacer lo contrario (es decir, estar obligado a hacer catequesis o pregonar valores edificantes).

Una buena parte de los APR falaces -que no solo son culpa de los medios ni de los legos, pues también tendrán segura cabida en fallos de jueces letrados, como bien sabe y podrá dar testimonio Bovino- tienen esos errores, cuando se los pone bajo la lupa.

Entonces, ¿por qué tienen tanto éxito los argumentos “de pendiente”?

Mi tesis es que por cuatro razones.

(1) Una, la ansiedad por encontrar noticias. Cada vez que vemos un fallo sobre e-mails, solemos leer en los diarios que ese fallo “sienta jurisprudencia”. ¿Jurisprudencia, de qué? ¿Fue en un caso civil, laboral, penal? Funcionan todas ellas con lógicas probatorias muy, muy distintas. Pero el experto consultado por la prensa que afirme que eso “sienta jurisprudencia” será citado, mientras que el que diga que no, que se trata de un caso puntual, o acotado a una familia de casos muy específica, es quien parece condenar la crónica a la irrelevancia, a la anécdota.

Pero dijimos antes que no queríamos responsabilizar a la prensa por esto, así que aclaramos que esta vocación expansiva tiene también recepción doctrinaria: vemos entonces comentarios en "nuestras" revistas especializadas donde "se vende" un revolucionario cambio de precedente en tal tribunal cuando en realidad, lo que hubo, fue un resolución muy acotada y ceñida a circunstancias de un caso.

(2) Por economía metafísica: jueces que se cortan con la navaja de Occam. Repasemos de qué estamos hablando: Pluralitas non est ponenda sine neccesitate o la pluralidad no se debe postular sin necesidad. En derecho, el principio de Occam sería que las "doctrinas jurídicas" (holdings) nunca deben multiplicarse si no responden a un elemento diferencial sensible del caso. Más llanamente, lo decimos así: a un juez le será siempre más cómodo y más "imparcial" partir de algo que alguien haya dicho antes, y por las dudas aplicarlo a rajatabla. El problema es que, en ese afán de querer basarse en la autoridad del precedente -para que no lo acusen de "crear derecho", o prevaricar- podrá obviar diferencias sensibles entre el criterio consolidado y los nuevos matices del caso de autos ... llevando el precedente a gobernar consecuencias que nunca hubieran sido queridas por sus "autores".

(3) Otra razón es que la matización no es tan tranquilizadora, suscita inseguridades. Los abogados responsables que empiezan siempre con un “depende” a la pregunta de su cliente suelen ser percibidos como portadores de un saber inseguro, probablemente defectuoso. Los que dicen “dale para adelante”, no, ya que cuentan con la ventaja de estar diciendo lo que el cliente quiere oír. Y los que dan opiniones negatorias se curan en salud, no corren ningún riesgo. Lo mismo pasa en la judicatura: cuando los jueces introducen salvedades o ponderaciones de media tinta, suelen ser acusados de acomodaticios, flipfloppers o inconsistentes, van a dejar insatisfechas a las dos partes del juicio ... y probablemente al tribunal de alzada que fijó el precedente “modificado”.

(4) Finalmente: estamos en una cultura que vomita a los tibios. Y por ese contexto vamos a puntuar la paradoja: hay que tener más coraje en la instancia de sostener distingos de equidad, una posición que nos va a dejar en soledad en cualquier conflicto de intereses, y que probablemente sea malinterpretada por la opinión pública, que en la de abrazar con presteza una posición extremista que -cualquiera ella sea- por lo menos va a brindarnos el resguardo, el beneplácito y la admiración, del grupo de presión "adherente" o del lobby de turno, sea gubernamental, cívico u opositor. Todo por culpa de que, desde el mismo debate público, el recurso al "efecto dominó", la fascinación por los APR y el poder impresionista que ellos tienen como materia prima de la manipulación argumentativa, lleva a que el diálogo parta de posiciones polarizadas, insensibles al matiz.

(hay un quinto argumento, no sé si central, pero coadyudante)

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