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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, noviembre 07, 2006

"Será obligatorio el menú light" (sobre los límites de las regulaciones estatales)

Hace poco tratamos en este post los coletazos blogueriles de la "ley antitabaco" de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Mucho de los argumentos contrarios a esa norma (que prohíbe fumar en bares de menos de 100 m2) se hacían "leyendo" la norma como una invasión a la autodeterminación privada, acto autoritario del que se seguirían futuras intrusiones de tenor paternalista.

Y muchos creyeron que ese temido futuro ya llegó, al leer esta nota de "La Nación" cuyo título es el mismo de este post.

Primero de todo, se trata de un título ambiguo: no es que sea obligatorio para el parroquiano "comer" el menú light, sino que es obligatorio para el bar ponerlo a disposición de sus clientes:


Así lo determina la ley 1906, que en su artículo 3° especifica: “Los restaurantes deberán ofrecer al público, conjunta o separadamente con la carta principal, una cartilla que contenga un listado de diferentes comidas elaboradas con alimentos sin sal y azúcar agregadas, de bajo contenido graso y otras indicaciones que la autoridad sanitaria considere necesarias”.


Lo cual dio pie para que Rollo -libertario defensor, entiendo que no en causa propia, del derecho a fumar en bares- hiciera un post muy gracioso sobre el asunto, y esta misma entrada -en ese aspecto, parasitaria- está basada en algunos comments míos. Vamos por orden:

1. Rollo dice...

Que, tal como temía,

"una vez abandonado el sagrado principio de que dos adultos libres pueden hacer lo que quieran de mutuo acuerdo en una propiedad privada -principio recientemente sacrificado por motivos sanitarios- un corolario lógico era la prohibición del segundo plato en los restaurants. Pues nuestros legisladores son mucho más consistentes y veloces de lo que creemos: empezaron por achicarte el primero. No estoy siendo irónico: si aquel argumento es más débil que las consideraciones sanitarias, tienen razón."

"Con la fe del converso, he confeccionado una lista de propuestas que conducirá sin dudas a una sociedad más sana, más fuerte, con menos gente débil, vacilante, insegura. Entre muchas otras menciono: (1) además del plato light, los restaurants deberán ofrecer los siguientes productos: jugo de zanahoria y aceite de hígado de bacalao (ricos en vitamina A), almejas (ricas en vitamina B12), etc etc (2) eliminado el cigarrillo, también se prohibiría el café, que es adictivo, deteriora la dentadura, etc etc. Lo mismo con el alcohol. Los locales ahora llamados "cafés" deberán llamarse "tés" en lo sucesivo, y los "bares", "bodegas" (el vino no se prohibe porque es saludable); (3) los supermercados, almacenes y kioscos deberán cumplir siempre con la cláusula de Opción Más Saludable: si venden milanesas de carne, tienen que vender también milanesas de soja; si Cepita, Ades; si Coca Cola, Terma; y así sucesivamente; (4) al menos la mitad del trayecto al trabajo deberá hacerse a pie, y una mitad de esa mitad deberá ser al trote; (5) el cultivo del cuerpo no es nada sin el del alma: será obligatoria la asistencia anual a por lo menos cuatro museos, doce librerías y quince funciones de teatro o cine; se prohíbe asimismo ver más de dos horas de televisión por día, no entrando en el cómputo los canales Á, De La Ciudad, y ATC, etc etc etc"

Aclaración: Lo mismo que dice Rollo lo acabo de leer, sin tanto desarrollo, en un mail-cadena privado de nuestro gremio iniciado por juristas de una importantísima ONG; mis saludos a todos ellos.


2. Mis comments (editados)

A. Técnicamente, no es verdad que un "bar" sea un ámbito privado, que es el ámbito en el cual rige el principio de los consenting adults.

No existe ley que te impida fumar en tu casa, con lo cual el principio no está sacrificado.

Me explico: esto es así porque del hecho de que algo sea propiedad privada no se sigue que quede ajeno a toda regulación estatal coactiva. (En otro orden de cosas, p. ej., precisamente por eso la policía puede entrar a un bar a buscar droga o cosas robadas sin orden de allanamiento, cosa que no puede hacer en tu casa).

Ahí el derecho involucrado no es el de la privacidad (art. 19 C.N., protectorio de "actos privados") sino el derecho de comerciar , que no es absoluto, sino que se ejerce, como dice la Constitución Argentina, "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14 C.N.) y de acuerdo "a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas" (art. 30, Convención Americana DD.HH.)

Entonces, la idea es que SI se puede establecer regulaciones sobre la operatoria de emprendimientos privados (p.ej., que no te facturen toda la hora en las playas de estacionamiento si te pasás 10 min.; obligarte a tener un baño de discapacitados, etc.)

B. Es importante que veamos cuál es la "razón" que ha fundado la restriccion. P. ej., te obligan a tener un baño de discapacitados porque si lo dejás regulado al "libremercado", nadie lo va a poner, porque el beneficio potencial de los clientes discapacitados es inferior al costo de instalarlo. Y la consecuencia es que vas a tener excluida del esparcimiento a una categoría "desaventajada" de tu pueblo.

C. De ahí en más, hay que ver cómo se puede justificar la razonabilidad de la medida. No me alargo más, pero lo que quiero señalar es que esto no funciona mecánicamente, "slippery slope", y que alguien puede entender que la restricción al cigarrillo sí es una reglamentación razonable mientras que la obligación de servir platos light no lo es.

D. "Slippery slope": se trata de la "pendiente resbaladiza", es decir, la idea de que una vez que se introduce una excepción a una regla la misma se desarma para siempre, y entonces queda desvirtuada. (El post de Rollo, modelo de argumentación irónica, consiste en hacer el experimento de deslizarse por la pendiente, hasta llegar al fondo).

Hablando en general, lo de la "pendiente" a veces es verdad, otras veces es una falacia. Por ejemplo: podemos decir que alguien tiene derecho a no ser detenido sin orden judicial, pero admitir que si un policía lo ve acuchillando a otro "in fraganti" se lo lleve preso. El hecho de que estemos de acuerdo en esa "excepción" no nos convierte en un Estado totalitario que conculca libertades básicas, etc.

(P.ej., todo el sistema impositivo está armado sobre cuál es el punto en que nos detenemos en nuestra pendiente descendiente, porque admitimos el derecho de propiedad como principio, y admitimos también que podemos exigir tributos (excepción), pero no el "tributo confiscatorio" --la excepción de la excepción--).


3. Qué podría argumentarse para sostener la obligatoriedad del menú light.

Ante todo, que no es una medida perfeccionista: si quiero y tengo plata puedo comer mondongo rostizado hasta hartarme. Como el señor del sketch de Monty Python en "The Meaning of Life".




Segundo, atentos que el caso puede tener algún parentesco con el de los baños de discapacitados.

El argumento sería este: focalicémonos en la gente que, por razones de salud, está condicionada en su menú: sólo puede comer "comida sana", si no la revienta el colesterol, la hipertensión, etc.

Pero hete aquí -captó el legislador- que el libremercado gastronómico tiende a achicar sus opciones para reducir costos, o mejorar beneficios. (Pruebas al canto, en este link, imperdible, un señor restaurantero le explicó clarito a Bestiaria por qué no se podía "dar el lujo" de servir ensaladas en su local) El mejor ejemplo, MacDonalds, se hizo grande con un modelo de negocios basado en una oferta muy limitada.

Ahora bien: si todo el mundo hiciera lo mismo, tendríamos el mismo problema que con el discapacitado: aquel que tiene colesterol -una parte desaventajada de la población- queda excluido del esparcimiento y de la posibilidad de tener un lugar donde ir a comer sin correr algún riesgo, o se va a tener que llevar su viandita. Y el Estado no puede permanecer impávido frente a eso.

4. Finale: un descanso en la pendiente

Todo lo dicho no significa que la obligatoriedad del menú light pueda ser inatacable jurídicamente.

Es probable que, en buena medida, el bienintencionado legislador haya sobrevalorado la entidad del problema. No es que no se pueda conseguir comida "light" en ningún lado. Además, el mismo libremercado también es sensible a eso, porque el público potencial "consumidor sano" es de una magnitud suficiente, incluso para que existan lugares "sólo sano".

Haciendo la clásica tríada del test de proporcionalidad (recitemos: una regulación tiene que ser adecuada /necesaria / proporcional) yo creo que acá ese análisis se empantana al llegar a la segunda etapa: en principio, esta regulación me parece innecesaria.

Por eso era que, tal como yo lo veo, es posible sostener la validez de la ley antitabaco y, al mismo tiempo -sin caer por la "pendiente"- que al edictar la obligatoriedad del menú light el legislador puede haberse excedido en su vocación reguladora.

.::.

Más sobre el "test de proporcionalidad", en este link y en este otro (el fundacional).

8 comentarios:

  1. Gustavo:

    Comprendo que no estoy obligado a comer el menú light, pero con el mismo criterio podrían obligar a todos los restaurantes a tener al menos un plato vegetariano. Ese principio me parece correcto en un avión, pero no en una ciudad como ésta en donde la oferta culinaria es más que abundante.

    Independientemente de ello, creo que el problema va más allá de lo normativo, y que se está comenzando a imponer políticas más orientadas a proteger los intereses de la industria de la salud que cualquier otra cosa, al mismo tiempo que se construyen estereotipos de "viciosos" y "saludables".

    En cuanto a la ley antitabaco, reitero que a menos que lo declaren un producto ilícito, al estar permitida su venta ello significa que el derecho del consumidor debe significar algo más que fumar encerrado en su casa. ¿Cuál es la justificación de restringir —no reglamentar— mi derecho a fumar en un bar exclusivamente para fumadores?

    ¿Cómo se justifica que se sancione con penas a los propietarios de un local que sirve comida si voy al baño y prendo un cigarrillo y cae un inspector? ¿Por qué se impone ese deber de ejercer el poder de policía bajo coacción de ser sancionado penalmente —pues multas y clausuras son sanciones represivas— a terceros que se limitan a ejercer una industria lícita?

    ¿Por qué se prohíbe a los locales que tienen mesa en la calle vender cigarrillos? Si la ley permite fumar en esos lugares, ¿por qué el comerciante, del mismo modo que puede venderme la comida, no me puede vender tabaco?

    No me cierra por ningún lado. Podremos racionalizar la norma jurídica —yo, realmente, no puedo—, pero no deja de ser una medida propia de un Estado de policía.

    Saludos y mis respetos por tu excelente página,

    AB

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  2. Alberto:

    1. No sé si esta avanzada responde a intereses "crematísticos" de la "industria de la salud". Si alguien tenía, acá, posibilidad de hacer lobby, eran las tabacaleras y las gastronómicas.

    2. Veamos: la obligatoriedad del "menú light" lo tenemos que analizar emparentándolo a la cuota de pantalla (en los cines) o a la obligación de proveer prendas en talles grandes.

    Porque es eso: obligar al "agente" a que brinde al consumidor opciones que pueden serle antieconómicas, o que por cualquier otra razón no tenga ganas de proveer.

    Son motivaciones, claro, distintas: está la de no "sentirse discriminada" cuando una va a comprar y no le entra nada, está la proteccionista "ideológica" (nuestras pelis como expresión de soberanía cultural e idiosincracia) o la proteccionista "económica" (la industria del cine genera tantos puestos de trabajo, etc.)

    No sé que pensarías vos sobre estos casos, y tampoco lo tengo claro yo mismo.

    Claro que en eso hay límites: el Estado sólo debe actuar cuando exista un problema "importante", no obligarte a que vendas remeras "de todos los colores" para asegurar tu derecho a vestirte de verde.

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  3. Gustavo:

    Los fumadores y no fumadores tenemos derechos a ir al bar que nos plazca, pero no tenemos derecho a que nos plazcan todos los bares. A mí no me gusta el sushi, y no creo tener derecho a exigir que todos los locales que sirven sushi deben tener un plato alternativo de carne vacuna (por no decir bovina). En el caso de los talles de ropa, de rampas de discapacitados , existen variables diferentes. Pero ¿de dónde surge que los no fumadores —o mejor dicho, el legislador, porque no todos los no fumadores no consienten que fumes en su presencia— tienen derecho a que no se fume en lugares a los cuales jamás van a ir?

    AB

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  4. No tengo ganas de discutir el tema de los menus light todavia. Ya suficiente tenemos con el tema del tabaco. Por eso a ello me referire:

    Muy interesante la discucion entre el blogger y AB. Pero, me parece que estan leyendo la ley antitabaco de diferentes maneras.
    AB parece leer toda la ley y poner el acento en las normas aparentemente perfeccionistas que ella tiene. En esto AB parece tener algo de razon. Creo que hay articulos que pueden resultar bastante urticantes para un liberal o a cualquiera que le tenga algun afecto a la autonomia de la voluntad.
    El Blogger en cambio, parece centrarse solamente en los articulos que regulan la apliciacion de lo que hoy esta en boca de todos: no se puede fumar en lugares publico, salvo excepciones. Esta ley, para Arballo via test de razonabilidad, no esta reñida con la constitucion. Esto parece ser tambien cierto.
    Por tanto, yo me pregunto: como tenemos que leer la ley antitabaco? Tenemos que concentrarnos en lo que dice (o mejor dicho interpretamos) del texto o bien lo que muestra (o interpretamos) de su practica???
    y si tienen razon ambos, solo serian incostitucionales los articulos que instauran principios perfeccionistas?

    Pd: mis cordiales saludos a ambos.

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  5. Alberto:

    Las cuestiones de "consentimiento" tienen alguna vueltita.

    Alguien en 1900 podría decir por qué el Estado va a imponer que yo no pueda contratar a un obrero para que trabaje 16 horas adentro de una caldera, siete días a la semana.

    En aquel momento, esa persona podría haber dicho que no todos los obreros "no consienten" someterse a esa jornada, y preguntarse por qué "el legislador" -que difícilmente pudiera haber sido objeto de una oferta laboral de ese tenor- se arrogaba el derecho de que no se permita eso en lugares en los que nunca jamás iba a trabajar.

    Es más, podría arguir que, de última el tipo al que no le guste podría abstenerse de trabajar en la caldera.

    Pero claro: si no iba a la caldera, iba a hombrear bolsas al puerto, ponele, 12 horas por día.

    Entonces: no tenía opciones saludables a mano.

    Es cierto que son cuestiones de diferente entidad, pero este comment sólo iba destinado a desmenuzar y fijarse bien qué querimos decir con "consentimiento".

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  6. Pero es muy bueno tu principio rector: "Tenemos derecho a ir al bar que nos plazca, pero no a que nos plazcan todos los bares".

    Que generalizo así:

    "Tenemos derecho a hacer x en el lugar que elijamos, pero no a que exista un lugar en el que x sea placentero".

    Por ejemplo, tengo derecho a ir a ver la comedia musical que yo elija, pero no a que exista una comedia musical que *me guste*. Puede que no haya ningún interesado en ponerla, puede que sólo se pongan en escena obras amateurs o vulgares. Y no parece que tenga derecho constitucional a ver "Sweet Charity" en Carlos Casares.

    Lo que es distinto de esto otro

    "(arguendo) No tenemos derecho a que exista un lugar en el que x sea placentero, pero sí tenemos derecho a que -de existir- ese lugar no ponga en riesgo mi salud".

    O sea, que si yo elijo ir a ver una comedia musical, no se haga en un teatro que corra riesgo de derrumbe.

    Eso como cosa básica.

    De ahí en más, mis derechos a la salud son progresivos, así como son crecientes los niveles de justificación que se requieren.

    Entonces, lo que habría que ver es si el agravio cuantificable de la afección a la salud (computando diferentes actores: mozos, clientes, etc.) que se sigue de que haya fumadores en lugares chicos es de una entidad suficiente que justifique la restricción.

    En fin: no me parece para nada cierto que el "no fumador" "no tenga agravio" (sobre el supuesto del consentimiento, me remito al post anterior). Puede que no tenga un agravio "suficiente", y que en consecuencia la ley sea atacable por ese lado.

    Pero esta ley se diferencia de la del menú light porque el fumador, vía humo, trasciende sus efectos a terceros. En cambio, el otro se arriesga con su propio cuerpo, cosa que nadie -ni la ley en cuestión- está impidiéndole.

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  7. Gustavo:

    Comprendo tus argumentos, pero, en primer lugar, creo que partimos de concepciones diferentes sobre lo que el derecho es. Más allá de ello, cuando hace cuatro o cinco años dejé de fumar por varios meses, estoy más que seguro de que mi consentimiento era completamente válido. Por lo demás, le incumbiría al Estado demostrar que ello no es así y no suponer daños no consentidos quizá inexistentes o, como dijo la Corte sin vergüenza alguna, afirmar que el porrito de Montalvo ponía en peligro la subsistencia de la humanidad toda.

    Lo que sí tienen en común ambas leyes es una concepción sobre la relación Estado-individuo en sentido más amplio, donde se presume que es un deber del Estado hacernos más saludables a todos o, en caso de que seamos "no saludables natos o incorregibles", al mejor estilo lombrosiano, usar el discurso jurídico para construirnos en algo "diferente" y desde ya negativo.

    Yo no me puedo definir políticamente más que cómo escéptico, porque al mismo tiempo que reclamo muchas libertades también creo que el Estado debe intervenir en muchas actividades privadas —no me refiero a acciones privadas—.

    Coincido con vos en muchos de tus análisis normativos propios del concepto dominante del derecho, y en eso claramente se distingue la ley antitabaco del menu light. Pero en otro nivel de análisis son manifestaciones de temas en los cuales el Estado no debe entrometerse (v. gr., reunir a fumadores y no fumadores).

    Probablemente esté delirando porque estoy muy cansado, pero aun si estoy equivocado, estos dos temas me sublevan.

    Saludos,

    AB

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  8. Gustavo: te repito que prepares el equipo de gimnasia. o Cuando el Estado entra a la casa transformándola en lugar público. Visitá mi último post.

    Saludos,

    AB

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