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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, enero 08, 2007

Limpiando el escritorio (I) - "La inseguridad jurídica" de MERCADO



Lo dicho: aprovechamos enero para tirar cosas, pero todo es muy lento, porque no queremos tirar nada que valga la pena ... así que hay que leerlo antes. Y postear, si cabe.


Daniel Alciro, pluma de Mercado, venía bien en una nota de Noviembre ("El falso milagro") donde en buena medida ponía en el contexto adecuado la fascinación que suscita en muchos economólogos amateurs el "modelo" chileno.

(P.ej., pone la lupa en el monopolio estatal de Codelco, la cuprífera N° 1 del mundo, que tiene el 20% de todas las reservas del mineral que se han detectado en el planeta y cuya producción surte nada menos que un tercio de las exportaciones del país y que es un monopolio estatal puro. El directorio se forma con dos ministros del Ejecutivo más otros tres directores designados por el Presidente. Recordábase allí que cuando "a raíz de algunos casos de corrupción, comentaristas sin mucho peso sugirieron que convendría emitir acciones y poner 5% de Codelco en el mercado, para facilitar el control público y la transparencia" ... "todos los políticos –tanto de izquierda como de derecha– salieron a jurar que jamás cometerían semejante herejía". Hence, asiste razón a la ¿boutade? dicha en este obituario de Friedman: "la Argentina es el país más liberal de Sudamérica")

Pero ahora Alciro escribe otra vez nota de tapa en "Mercado" (se puede leer desde el site con una registración gratuita temporaria) y habla de "La inseguridad jurídica". Ouch.

La revista la tiramos (ya se verá por qué) pero antes la leímos, y queremos decir algo al respecto.

Ya se sabe, y lo dijimos en que para los empresarios la "seguridad jurídica" se define en términos, no de justicia, sino de pura previsibilidad: ausencia de contingencias legales, o bien, escasa dispersión en el espectro de las consecuencias jurídicas susceptibles de seguirse de un hecho o negocio.

Claro que, como decíamos alguna vez en 2005 comentando una columna de Alejandro Carrió, no es del caso identificar la "seguridad jurídica" con la "seguridad de respuesta". Lo que se trasunta en esa postulación es el criterio futbolero de que "el mejor árbitro es el que no se nota", algo que desmenuzamos y revisamos en este post más nuevo.

Donde la nota acierta

La inseguridad jurídica tiene varias fuentes: normativa (nuevas leyes o decreto), jurisprudencial (nuevas criterios, como p.ej., el surgimiento de un "Plenario Ramírez"), pero también hay una inseguridad jurídica política (uno puede estar seguro de que el gobierno actual respetará las "reglas de juego" existentes, pero puede ser derrotado o relevado en las urnas por otro que las altere radicalmente).

La nota de "Mercado" comprende esa multidimensionalidad, lo que nos parece bueno, porque muchas veces se concentra a los "tribunales" como la fuente de esos problemas, cuando en realidad lo que pasa es que los jueces hacen lo que pueden con leyes imperfectas, desactualizadas, asistemáticas, y las transforman en algo menos malo de lo que se sancionó.

También nos gusta que controvierta sobre la "seguridad jurídica" como factor decisivo de cara al ingreso de capitales. Explora, por ejemplo, la paradoja de Sudán: gobierno dictatorial, inseguridad urbana, terrorismo de Estado y fundamentalista, recibió US$ 2.300 millones en inversiones directas. Claro, flota en un mar de petróleo: la pregunta sería cual sería su potencial techo si fuera un país institucionalmente ordenado.

Y está bien, claro, que identifique como factores de incertidumbre a temas que trascienden lo normativo, como las variaciones cambiarias o la inoperancia del Estado frente a los escándalos, algo que -reconoce- se da "también en países con mayor seguridad jurídica".

Donde la nota confunde

Lo importante es la estabilidad, se dice, matizada por perspectiva: un cambio que, cuando ocurra, se pueda ver siempre en un horizonte razonable. Así leemos que:

A veces, los empresarios se molestan si el Congreso no sanciona con suma rapidez una ley que ellos reclaman. No advierten que la mora legislativa, aun si en algunos casos los perjudica, es la mayor garantía de seguridad jurídica.


No suscribimos
, y el autor no nos dice de dónde saca este polémico aserto. Las leyes muy "conversadas", a veces, son malas leyes, "frankesteins" armados con pedazos de proyectos que no calzan del todo entre sí y que dan dolores de cabeza a los operadores del derecho.
Lo cual se conecta con otras ideas sueltas de la nota, como cuando se dice que en los países más avanzados no hay “leyes express” ni leyes disfrazadas de “decretos de necesidad y urgencia”.

Dejo de lado el último punto (es nominalista: en muchos sistemas hay formas de delegación normativa por las que importantes aspectos de la legislación están reglamentados por autoridades políticas inferiores al Presidente, y que no tienen la visibilidad que al menos tienen los DNUs) y quiero decir que el desideratum planteado no es gratis: hay un trade/off entre adaptabilidad y estabilidad: si se prioriza lo segundo -como cuando se hacen largos debates previos y dilatados "períodos de transición"- toda adecuación de la vieja normativa a la nueva realidad va a ser más dificultosa.

  • Mi sensación es que los países en vías de desarrollo rara vez lo hacen, porque tienen más urgencias, porque les cuesta menos (no tienen mucho que perder en sus activos institucionales de "reputación" que ya de movida vienen magros), porque sus prácticas políticas son mucho menos densas (menos grupos de presión, menos lobby, menor escrutinio público de lo actuado) y son más cooptables por alguna facción de interés dominante, más lábiles al capricho del ruler de turno. De vuelta se plantea lo que entrevimos en "moralejas" del último post: correlación, sí, pero ¿causa o consecuencia?.

En cualquier caso, si la legislación se anquilosa, el mercado -la vida- no detiene su marcha, y esto viene a cuento para decir que el reclamo de los que pregonan "seguridad jurídica" es ambiguo: a veces se quejan de que hay un vacío legal, y otras de que hay exceso de regulación. Y otras veces, de que la regulación es mala, lo cual ya no será un problema de "seguridad jurídica" (previsibilidad de las reglas), sino de "justicia" (que la regla no te gusta).

Y que la sanción de leyes con vigencia diferida evite litigiosidad o conflicto no es seguro: véase lo que pasó con la "Ley Antitabaco", que le dio a los bares un año para adaptarse, y sin embargo ...

Todas estas dimensiones del problema aparecen confundidas, ignoradas, en la nota, y entonces todo termina en un aporte más a la confusión general y en -lo cual nos parece más grave- el vaciamiento de sentido de lo que era un rótulo bueno para identificar defectos reales.

Cuando alguien comete un error terminológico legal (p.ej., crimen "alevoso", por crimen "brutal") escribiendo artículos a las apuradas para la web, lo comprendemos.

Pero es una lástima que alguien que tuvo un mes para escribir la nota, partiendo de una intuición correcta como las que apuntamos antes, no se haya avenido a hacer un poco de investigación previa, entregando un texto desprovisto por completo de versación instruida sobre un tema tan importante y estudiado (materiales había: miles de papers sobre el "Rule of Law", la escuela de los neoinstitucionalistas, estudios de "Law and Economics", un poco de Posner y, desde luego, nuestros héroes Carlos Nino, con su "Un país al margen de la ley" y Lon Fuller, cuyas reglas -tratadas en este post- eran ideales para ordenar los factores que inciden en la cuestión sin abrumar al lector con tecnicismos).

Más aún: no se adentra a comparar la inseguridad jurídica "argentina" con respecto a las de otras naciones, tanto desarrolladas (recuerdo en particular una tapa de Business Week sobre la industria del juicio, "the litigation machine") como en países EVD. El panorama queda, pues, incompleto.

Es verdad que nadie va a formar su opinión con lo que diga una revista, ya sea para investigar, o para invertir, pero las notas de "tapa" instalan temas, sensaciones, prejuicios y conceptos parcialmente falsos, y eso tampoco es gratis: la "sensación" de inseguridad cuesta tanto como la misma inseguridad, porque eso es lo que determina la prima de costo por riesgo.

:...

3 comentarios:

  1. los abogados son la peor raza que hay en el mundo, por la plata hacen cualquier cosa, matan, mienten etc
    dan asco¡

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  2. ¿Estás seguro de que este comentario iba acá? ¿En este blog?¿En este post? Y ya que estás, ¿por qué no te contás el chiste de por qué los tiburones no muerden a los abogados?

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  3. Muy bueno el post. Justo estaba leyendo para ciencia política la historia de cómo surge el sistema jurídico y es impresionante cómo la necesidad de un sistema económico de una previsibilidad cuasi mecánica (que sea tan previsible como una máquina) fue una condición sine qua non para el dominio y la expansión del capitalismo. Lo que importa como decís no es la "justicia" sino la previsibilidad.

    Saludos!

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