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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, febrero 05, 2007

Las fuentes del derecho: legislación, jurisprudencia, doctrina, costumbre y Wikipedia

No nos pronunciamos sobre todo lo que ocurre en el país, pero en su momento nos pareció una barbaridad que se invocara una monografía tomada de "El rincón del vago" para usarla como fuente en un fallo. En principio, por lo que con ironía decía Paloma Llaneza:



A mi personalmente el juez Estévez me parece un innovador incomprendido. Desde aquí animo a los jueces españoles a hacer lo mismo. Yo mientras voy a colgar en el rincón de vago unos cuantos apuntes de todos los asuntos que tengo pendientes a ver si me los copian en las sentencias. Eso sí, de manera anónima.

(Entre paréntesis, el caso del Juez Subrogante Diego Estévez era aún peor por una razón básica: no citó explícitamente la fuente en cuestión. Se limitó a hacer el copy & paste en forma alevosa, y la infame procedencia fue luego detectada por el diario "La Voz del Interior", en este artículo. Y se basó en eso para descalificar una pericia hecha por ingenieros de la Universidad Nacional de Córdoba. Y no fue en un caso menor, sino en la voladura de la fábrica de armas de Río Tercero)


Todo esto viene a cuento porque en ese mismo blog (desde esta entrada reciente) nos enteramos que el New York Times ha publicado una nota sobre el uso de Wikipedia en fallos judiciales. Los datos indican que se ha usado esa fuente en más de 100 fallos desde 2004, incluyendo 13 sentencias de las Cámaras Federales de Apelaciones (circuit courts). Mi idea es que todo esto es, por el momento, más una curiosidad que una tendencia.

En primer lugar, wikipedia no es una fuente que tenga controles de fiabilidad institucionalizados (cualquiera puede editar un artículo) y eso es un obstáculo importante para su autoridad en cuestiones controvertidas. Y si se trata de datos incontrovertidos, optar por la cita de wiki revela un poco de holgazanería. Sea por un motivo o por otro, tomar la cita wikipedista sin respaldos "tradicionales" será una opción riesgosa para el juez.

Existe otro problema, relacionado: las entradas pueden reversionarse permanentemente, y entonces ... el artículo puede haber cambiado desde que el juez lo leyó. Esto no es en realidad un problema de wikipedia, sino de cualquier fuente que uno use y que venga de internet. Tema que se puede resolver fácil, pero su explicación amerita un post aparte (ya escrito aquí, indicando además como citar páginas web).

Cualitativamente, empero, parece que la mayoría de las citas "jurisprudenciales" de wikipedia se refieren a "soft facts" que vienen a ilustrar aspectos laterales del asunto, incluidas en aseveraciones que no tendrán fuerza vinculante como precedente (y, por lo cual, no forman parte del "holding" o criterio rector de la decisión).

La pregunta es por qué un juez se dedica a transitar por esas colectoras, poniendo en riesgo a veces la autoridad de su fallo. Tema del cual alguna vez armamos un post sobre el discreto encanto del obiter dictum, pero aquí parece que es otra cosa: como apunta Paloma, las resoluciones judiciales anglosajonas distan bastante de los rígidos formulismos que adoptamos en hispanoamérica, y "es habitual que dentro de las sentencias los jueces británicos cuenten anécdotas o den su opinión: todo ello ayuda a entender la decisión en un sistema basado en el estudio del caso".

Se supone entonces que es menester que deban explorar algo sobre el background y el contexto del caso, porque eso puede servir para iluminar el fondo de la decisión.

Un epílogo sobre las fuentes del derecho

Ya que estamos en detalles, apunto al estribo que la polémica sobre el tema "Wikipedia en fallos" sirve también para demostrar que la ficción de la "pureza" del derecho se debe en buena medida a que nos manejamos con un tabicamiento enciclopédico que nos permite hacer la conexión "norma-mundo" como si fuera una cosa automática.

De lo cual se deducen tres cosas:

(1) La ley no agota el derecho y por eso es que la sola norma, bruta y aislada, siempre es parasitaria de contextos presuntos, de reglas de la experiencia y de sistemas conceptuales, que no están sujetos a la lógica jurídica, y que ontológicamente la preceden.

(2) Las discusiones de teoría jurídica, dicen algunos, son sofisticaciones ateneístas que difícilmente tengan lugar en un pleito: la mayoría de los juicios se resuelven en base a cuestiones de hecho, prueba técnica y/o apreciación judicial. Y no con Neil MacCormick.

(3) La buena teoría jurídica, decimos nosotros, reconoce la verdad del aserto sentado en (2) , y por eso habla de incompletitud y derrotabilidad de las normas, de reglas periféricamente indeterminadas, y de zonas de penumbra. Silogismo jurídico sí, ma non troppo.

:..

Link NYTimes: "Courts Turn to Wikipedia, but Selectively"

Update: coregida una errata que nos señaló AB.

1 comentario:

  1. Existe una manera más segura de usar Wikipedia: hacer referencia a una versión respaldada de la página. Éstas versiones se generan cada vez que una entrada se edita, por cuestiones de seguridad (por ejemplo, para reparar más rápido cualquier caso de vandalismo).

    Ahora bien, quien cite a Wikipedia en un documento importante (público o privado) es un mediocre. Wikipedia tiene valor como primera fuente, que nos sirve para interiorizarnos en un tema, pero es una pésima última fuente. Lo mejor es buscar los enlaces que Wikipedia ofrece como bibliografía, o usar la información obtenida en Wikipedia para buscar poder buscar más fácilmente información en profundidad.

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