Again against jury trials: réplica a Bovino sobre el Juicio por Jurados

No estoy tan "against", pero sí adopto una postura interpretativa no literalista de lo que supone el mandato constitucional del "jucio por jurados".

Constatamos que este tema provoca alineamientos raros (Blumberg asociado con cierta vanguardia penal, y ambos con el gobierno) y un movimiento de no alineados entre los que me vengo a ubicar, aquí muy cerca de Zaffaroni (otro escéptico que desenfunda argumentos parecidos a los nuestros), y sin compartir empero buena parte de algunos criterios antijuradistas que me parecen más bien rancios o no incardinados -como los que expongo de buena fe- desde una postura práctica y garantista.



En este recorrido quiero ir de lo particular a lo general, por lo que empezaré hablando de nuestras premisas discordantes, seguiré con algunas pequeñas observaciones sobre la ley -que no pretenderán ser nada parecido a un "dictamen"- y luego volveré sobre las cuestiones más de fondo de la "polémica", sin dejar de remitirme (porque no las repetiré) a lo que ya he dicho el año pasado en este blog al respecto.

En suma, que va a tener 7 pequeños capítulos. Dedicado a Quim (be strong), lleva premio para el que lo llegue a leer entero, porque la entrada está forzando al máximo la resistencia semántica del concepto de post.

Capítulo I - Por qué partimos de premisas distintas

En textos constitucionales, muchas veces se prefiere una interpretación "conceptualista" por sobre la "literalista". Esto significa que la intención del constituyente debe captarse a la luz de un entendimiento actual de los valores o de los propósitos que sus palabras querían expresar. Este "filtrado" requiere una hermenéutica propia y no estandarizada

Entonces, Bovino cree que cuando el constituyente dijo "juicio por jurados", no hay otra opción constitucional, a la hora de condenar a alguien, que la de juzgarlo a través del veredicto ciudadano. Esto es algo difícil de sostener, porque en la práctica no hay forma de que todos los juicios criminales ordinarios (p.ej., un libramiento de cheque sin fondos) se juzguen por jurados, y eso es lo que surge de la letra del art. 118 C.N.

La conclusión de esto es que incluso los juradistas no pueden ser derechamente literalistas en la interpretación de la Constitución, y deben reconocer que lo que ella quiere es que algunas causas, las que se pueda, se juzguen por jurados.

Yo creo otra cosa. He dicho que

en el momento histórico del constituyente de 1853/60, el paisaje del fuero mostraba dos opciones: o el juicio escrito, de molde inquisitivo, con fuerte tendencia al secreto, o el juicio por jurados, con abierto debate y publicidad del proceso. Creo que el constituyente quiso evitar lo primero, a través de la única alternativa que por entonces conocía.

Y la conclusión sería que el propósito del constituyente está suficientemente cumplido con alguna de las formas orales, que se sustancian en audiencia pública y en proceso de estructura acusatoria.

Puedo decir, además, que in litera el mandato constitucional está satisfecho. Habla de "jurados", lo que supone una pluralidad en el sujeto decididor, pero no exige ninguna calidad ni excluye la profesionalidad del órgano de juicio: entonces, el proceso actual importa un "plus" sobre la exigencia constitucional, en tanto se trata de un juicio por magistrados que, después de todo, son jurados plurales, con la mejora de su preparación previa y dedicación exclusiva.

Una advertencia más en contra del literalismo: el citado art. 118 C.N. dice que los juicios "se terminarán" por jurados. ¿Significa eso que lo que diga el jurado es inapelable? No, porque el Pacto de San José de Costa Rica, integrado en la Constitución, da derecho "a recurrir del fallo". Una señal más de que el literalismo es insostenible, por más que la Constitución hable de JxJ en tres de sus artículos.


Capítulo II - Apuntes sobre el proyecto de ley

Una objeción posible a la ley propuesta es que atenta contra el federalismo. Se diría que el Congreso Nacional no tiene autoridad para decir a las provincias si tienen que adoptar o no el juicio por jurados, y la organización de justicia forma parte de los poderes reservados de éstas; o que aún concediendo la existencia de ese derecho operativo, una provincia podría querer adoptar un sistema de escabinado, otra un sistema de jurado con decisión fundada, otra jurados para TODOS los delitos, etc., etc.

Pero toda esa argumentación choca de frente con el art. 75 inc. 12, que al enumerar las potestades de la legislación "común" que debe sancionar el Congreso de la Nación, incluye a las leyes "que requiera el establecimiento del juicio por jurados". Está el 29, que sintomáticamente se incluye en la parte "dogmática" de la Constitución. Y además tenemos el 118, ya visto, que habla de "todos los juicios ordinarios". Todo esto me hace suponer que el Congreso de la Nación si puede legislar sobre jurados para todas las provincias... aunque eso no me guste, y yo preferiría que no lo haga, o que estableciera un sistema más abierto y deje habilitada su reglamentación más fina a las provincias.

Esto dicho, el sistema de recursos parece bastante completo (ya vamos a ver por qué digo que "parece") pero hay un problema importante: ¿por qué no se puede recurrir el fallo absolutorio? Recordemos que la Corte Interamericana en el caso "Bulacio" (2003, ver sentencia en pdf) dijo que "los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias", y entonces me parece que deben tener derecho a recurrir también una sentencia que puede suponer impunidad para autores de delitos graves.

Hasta ahora, veo otro problema en mi crítica airada de que "de la sentencia de un jurado, donde haya habido disidentes, nadie se hace cargo, porque no hay un deslinde de cada quien en las opiniones". Lo digo desde ya: si yo fuera un jurado y quedo en minoría, impugno por inconstitucional la ley que me impide dejar constancia de mi disidencia.

(Ya sé que es difícil que los jueces se hagan cargo de sus sentencias erróneas, pero al menos yo puedo denunciarlos ante el Consejo de la Magistratura, cosa que no puedo hacer con un jurado. Y por otro lado, ahora sí hay varios jueces destituidos todos los años.)

Hay tb problemas prácticos y asuntos de técnica legislativa con sus menos y sus más (la cesura del juicio nos gusta mucho, ya lo dijimos, pero ese instituto no es consustancial al JxJ), que no trataré aquí, de modo que paso directamente a las objeciones más conceptuales, esto es, las que se aplican tanto al proyecto de CFK como a cualquier otro.

Final de este punto: no me queda claro cómo se resuelven en este sistema las causas de inimputabilidad y justificación del 34 C.P., en sus diferentes variantes. Algunas tienen criterios periciales (imposibilidad de comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones) pero muchas otras son propiamente jurídicas, como la legítima defensa, el exceso en la legítima defensa., "el legítimo ejercicio de un derecho", etc. Ya volveremos sobre esto.


Capítulo III - El derecho a una decisión "fundada".

Yo mantengo (lo dije en un comment antes) que este es un derecho operativo y lo deducía por el absurdo, "de formas A y B":

A. Si tengo "derecho a una decisión fundada" en algo de menor entidad como un procedimiento administrativo (art. 1º inc f. 3 LNPA), ¿cómo no lo voy a tener en un juicio criminal?

B. Bovino coincidiría conmigo en que una orden de allanamiento debe ser fundada, y un auto de prisión preventiva también (pero más). Entonces ¿cómo vamos a llevar a alguien a la cárcel sin explicarle cómo fue que dimos por probado qué cosa?

Como la Corte dijo en "Casal"(2005), para que una sentencia se halle fundada, la misma tiene que tener una motivación que haga reconocible el razonamiento del juez. Pasar de la "sana crítica" explicitada al sistema incontrolable de las "libres convicciones" me parece un retroceso.

Fíjese que la diferencia importa: la sana crítica ...

… contiene también "la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento", lo que "requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (v.gr., el testigo dijo tal o cual cosa) y su valoración crítica tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se apoya" (CAFFERATA NORES, "La prueba en el proceso penal", págs. 42/43.)

Claro que concedo a Bovino que hay casos donde los jueces hacen decir blanco al rojo ... pero lo ponen por escrito. Mi réplica fue que el recurso contra eso es viable, en nuestro sistema, y hasta habilita instancias supranacionales. Pero si consentimos que la fundamentación es soslayable, se desbarata toda la estructura recursiva que se contruye desde la sentencia (y reitero que eso del recurso es derecho de la Convención Americana, id est, de la Constitución misma).

Alguien me podrá decir que no es tan cierto que no pueda existir un recurso sin sentencia. Puede, pero se dificulta. Y recordemos que, según la Corte Interamericana, "la posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho" ("Herrera Ulloa", párrafo 164).

Por eso mismo se descarta la sola "arbitrariedad" como único estándar descalificante, y por eso en "Casal" se habla de propender a un "esfuerzo máximo de revisión" al que nunca se podrá satisfacer con el magro examen de un mero veredicto.


Capítulo IV - Argumentos projuradistas banales

Un argumento banal típico es el que nos impulsa a avanzar hacia la línea juradista porque el sistema funciona en otros países, que ya sabemos cuáles son.

Excede el ámbito de este post el hacer la crítica a un sistema penal, mucho menos a varios de ellos en forma conjunta, pero vale la pena decir que también tienen sus líos (En EE.UU., como decía Zaffaroni, es desigualitario, porque sólo un tres por ciento de los casos van al jurado, al resto los extorsionan con la “negociación” o el plea bargain que Bovino conoce tan bien: si no acepta lo que el fiscal ofrece declarándose culpable, lo mandan al jurado, donde lo destruyen, salvo que lo defienda un abogado muy prestigioso, al que pocos pueden pagar).

En una línea similar, cuando escribimos el post de Rodney King lo hicimos con la intención de interpelar la retórica juradista cool que oscila entre el optimismo y la demagogia. Los problemas del juzgar (y mucho menos el "tema inseguridad") no se van a disolver con juzgados, ni dejarán de causar polémica los casos difíciles. Un jurista tiene que ser serio, no vender florcitas ni presumir irresponsablemente que todo aquello que no ha sido probado es mejor que lo que no se implementó. O peor que otra cosa que existe desde hace tiempo en algún lado.

Es como si yo dijera que la AFA tiene que poner en la selección a los futbolistas amateurs, porque los profesionales están aburguesados y a veces juegan mal. Aún concediendo esto, la argumentación sería falaz, pues de ello no se sigue que la opción propuesta suponga mejores resultados.

Por otro lado, se impone una reflexión más amplia para quienes se preocupan por el tema de la seguridad: el problema actual -si quieren una expresión remanida, el "cuello de botella" en cantidad y calidad- no se da en las audiencias de juicio oral que coronan nuestros procedimientos penales, ya sea por condenas discriminatorias, excesivas, injustas ni por impunidades consagradas por parte de los magistrados.

Paraa decirlo tautológicamente, el problema del proceso penal es el proceso penal: el período de investigación e instrucción, lo que dura y lo mal que se hace; las tardanzas en la apelación por desborde de trabajo en las Cámaras; los presos sin condena y a veces procesados por las dudas. En modo alguno es el juicio oral el problema de nuestra justicia penal.

Ahora más explicado: lo más preocupante, desde un punto de vista eficientista, es que las causas se elevan a juicio poco, tarde y mal, básicamente por problemas de infraestructura policial/judicial en cuanto al seguimiento de los hechos "captados" por el sistema -en una captación que es desde luego selectiva. Y eso no se soluciona con jurados, porque el problema está antes.

Dicho sea de paso, Bovino me preguntaba por ahí si no me resultaba raro que en la cárcel todos los huéspedes se parezcan, sugiriendo que ello tiene que ver con el prejuicio de los jueces que los condenan. Ahora bien esto sucede por lo que Zaffaroni llama el proceso de "criminalización secundaria": el perfil etario/socioeconómico/racial, etc. es el que ya "venía de antes" en las imputaciones.

El problema es que el JxJ no va a corregir ese sesgo, pero puede empeorarlo: el anonimato de la deliberación puede dar pie a que haya condenas lombrosianas que nunca se pronunciarían si los juzgadores tuvieran que escribir y fundar sus presunciones incriminatorias por "portación de rostro".

Capítulo V - Argumentos antijuradistas consecuencialistas

Hablar de un jurado que decide sobre hechos puros es hablar de algo que no existe, porque siempre hay que hacer un encuadre jurídico de la conducta. Todo esto nos lleva a preguntarnos cuál sería la consecuencia de establecer un sistema por jurados que no se vea vinculado por jurisprudencia en su aplicación del derecho.

En primer lugar, opacidad. Por más que se defina en las instrucciones, el superior no puede controlar el razonar que llevó al jurado a "tener por probada" tal conclusión. En cuanto a transparencia, el JxJ es menos público que el sistema actual, donde al día siguiente podemos ver publicada la sentencia y a los tres días se comenta en saberderecho.

En segundo lugar, imprevisibilidad, no contingente -como yo concedo que hay en cualquier sistema incluso profesional- sino estructural. Es que hay cuestiones de encuadramiento (concurso de delitos, figuras , etc.) que complejizan los resultados posibles de una decisión jurisdiccional.

Como suele ocurrir en derecho penal y procesal penal, parece que todos los delitos consistieran en novelas de Agatha Christie donde hay que descubrir al asesino, pero hay otros que son más complejos. Un secuestro, como el de Axel Blumberg, incluye sujetos que según se vea pueden ser encubridores, autores o coautores, partícipes secundarios, etc., todas situaciones distintas. Todas estas cuestiones no son sutilezas esotéricas, pero requieren un grado de estudio, adiestramiento y conocimientos especiales que no se pueden solucionar con simples "instrucciones".

Además las "dos preguntas" dejan huecos. Una cosa es que un hecho se de por probado, y se determinen culpabilidades, pero otra distinta es si el mismo se da por "consumado" o en grado de "tentativa": se trata de una cuestión muy común en casos de robo y hay varias teorías al respecto. Lo mismo con los delitos en donde se discuta factor de atribución dolo/culpa.

Prima facie, yo no me caso con ninguna, pero sí es importante que a todos se les aplique la misma vara, lo cual requiere fundamentación y un órgano casatorio que imponga jurisprudencia vinculante para preservar la igualdad ante la ley.

He ahí ejemplos de cuestiones jurídicas que, además, requieren formas de decisión más estudiadas, que no pueden improvisarse.

También tendremos, por caso, la posibilidad de que se plantee la inconstitucionalidad de una norma penal. Debo reconocer que esto es raro, especialmente entre los delitos de más de ocho años de pena, aunque hay casos -acá detectamos uno. Pero parece que el JxJ no las trata, y aún cuando las pudiera declarar, exorbitando el acotamiento de "veredicto" al que la ley lo confina, tampoco podrá fundamentar las razones de su decisión. Me pregunto, además, cuáles serían las instrucciones que un juez le podría dar a un jurado para hacer control de constitucionalidad. Capaz les baste un tomito de Sagüés, pero quien sabe.

Antes hablé de que las posibilidades de recurso "parecen" amplias en el proyecto. Pero hay un problema: no hay base para el recurso; como adelantamos en el Cap. III, la sentencia no explica su porqué. En un veredicto, aún tratándose de un caso simple, los dos puntos más críticos de las garantías penales, el favor rei -el beneficio de la duda- y el lex stricta -la garantía de no aplicar leyes por analogía- quedan sin control.

Como se ha dicho, recurrir por arbitrariedad, si no tengo motivación para atacar, hace ilusorio al recurso. O lo torna viable sólo en hipótesis de laboratorio, 14 testigos contestes a favor del imputado y el jurado que lo condena igualmente. El saldo final, especialmente en casos controversiales, va a ser la eterna duda sobre las hipotéticas verdaderas razones que motivaron a los jurados, y nunca lo vamos a saber.


Capítulo VI - Argumentos antijuradistas virtuosistas

Yo mantengo mi postura de que todos somos mejores en aquello que hacemos profesionalmente. El que escuchó 2000 declaraciones (como funcionario o como abogado) antes de llegar a juez tiene mejores posibilidades de aprovecharse de la inmediación, está entrenado en mantener la atención en audiencias de varias horas y -como entra al juicio con el derecho más o menos sabido- está en mejores condiciones de separar lo esencial de la hojarasca. Al que recibe las instrucciones ex post, con los testimonios ya dados, hay muchas cosas que se le habrán pasado por alto. Lo diremos una vez más:

Un juez pasa por un cursus honorum que incluye antecedentes y capacitación, y cada vez le exigimos más preparación. No es verso, ni elitismo, ni nada parecido, decir que eso lo pone en mejor situación de apreciar prueba o de argumentar en derecho, o de estar precavido de falacias argumentales o de golpes de escena.

Bovino me dice que cuando yo digo esto estoy hablando de otro país, pero todos los que se presentan a los concursos en estos últimos años saben que son instancias bien bravas. Pero aún si no fuera el caso, se trata de defectos a corregir, y no de razones para abandonar un sistema o renunciar a la idea de que el decididor debe estar re-capacitado.


Capítulo VII - ¿Hay un "derecho político?

Por último: no creo que pueda sostenerse la existencia de un "derecho político" a partipar en la decisión de los casos que debe conocer el Poder Judicial, puesto que si así fuera también podría aplicarse el mismo criterio a la decisión de las causas civiles (algunas de ellas tienen parecidamente gravosos al de una condena penal, si vamos al caso).

Si lo hubiera, no creo que sea tán fácil dispensarle, como Bovino supone, una excepción a las garantías procesales que son de obligada observancia en todas las formas de juicio. Por esa razón, yo no acepto que la forma juradista libere al decididor "popular" para apartarse del principio de tipicidad, lex previa, principio de inocencia, etc. Tampoco acepto, tal como dije antes, que lo autorice a fallar sin dar razón de sus conclusiones. Por más popular que sea, el jurado no "es" la ley, y debe someterse a ella tanto como un juez, también en lo que respecta a la fundamentación de sus sentencias.

Links

- Contradiciendo a Gustavo: el fisking de Bovino que nosotros replicamos.
- Juicio por Jurados: el proyecto de Cristina Kirchner, reseñado por este blog.
- 12 hombres en pugna, de Sidney Lumet (1957), la mejor película de juicio de todos los tiempos.