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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, marzo 22, 2007

Iusnaturalismo y iuspositivismo en la jurisprudencia arbitral: el gol de Ortega con la mano





Arriba pueden ver los hechos puros, ya suficientemente conocidos desde el Domingo.

Yo vi el partido por TV y me pareció que era una mera cuestión de apreciación y valoración de la prueba. Creí que el árbitro Giménez no había visto la mano. Pero parece que sí la vio, y que luego declaró que como no fue intencional convalidó el gol.

En lo que sigue, y adoptando una mirada de casación clásica -no leistungsfähigkeit, a la Casal- vamos a dar por cierto que los hechos son como Giménez dice que los vio, y vamos a fijarnos cómo se le aplica el derecho del fútbol a ese factum.

¿Tiene razón Giménez?

La regla 10 del reglamento FIFA dice que "Se habrá marcado un gol cuando el balón haya traspasado totalmente la línea de meta entre los postes y por debajo del travesaño, siempre que el equipo anotador no haya contravenido previamente las Reglas de Juego".

Queda claro que esa contravención previa, de existir, debería tener estas consecuencias:

C1 - nulidad del gol marcado,
C2 - la pena de tiro libre directo o indirecto según corresponda,
C3 - (eventualmente) la pena de amonestación o expulsión del jugador responsable.

Entonces tenemos que remitirnos a la regla 12, "faltas e incorrecciones". Allí veremos que se tipifica como falta "tocar el balón deliberadamente con las manos".

Solución (1): no dice "con los brazos", que fue lo que hizo Ortega, ergo el gol es válido.

¿Será así? Primero de todo, vamos a leer bien la norma en otras versiones. En francés es parecido: "toucher délibérément le ballon de la main". En inglés, se redacta algo distinto: "handles the ball deliberately", pero el verbo "to handle" también se asocia a "la mano", según el Cambridge Dict., "to pick something up and touch, hold or move it with your hands".

Esta solución es algo extraña -ya la había prefigurado Papipo con eso de "que la realidad no te arruine un buen título"- y se ubica en el plano de lo semántico, pero recordemos que las normas deben interpretarse según el sentido normal y ordinario de las palabras, en donde hasta el refrán popular habla de lo distinto que es dar la mano a que te tomen el codo.

No parece haber problemas o discrepancias, y en todos los textos legales aparece el componente intencional: se trata de una contravención dolosa. Lo cual nos remite a ...

Solución (2): Ortega no la tocó con el brazo "a propósito", por lo que no cometió falta.

Esto fue lo que declaró el árbitro: que vio la mano, pero que no fue intencional. Y si no hay falta (es decir, si no se da la condición nulificante subrayada en la regla 10) el gol es válido. Fernando Salceda, en "Competencia", suscribía hoy esta postura.

Solución (3): Aún asumiendo que la mano no fuera intencional, el gol debería haberse anulado.

Esta es la solución "Elizondo", que trató de exponer hoy, reporteado en la mentada audición de Víctor Hugo. Su primer fundamento es malo o no lo entendí bien: dice que aunque la mano no fue intencional, sí fue deliberada (?). Hasta donde yo sé, intencionalidad y deliberación deben tomarse como sinónimos.

En una segunda línea argumental, más interesante, Elizondo dice que hay algo así como un principio no escrito en el fútbol de que no se pueden hacer goles con la mano.

El argumento es "iusnaturalista" y apunta a llenar una "laguna axiológica" en el reglamento del fútbol. El problema es cómo resolverlo: como no hay dolo, el árbitro no le puede cobrar falta a Ortega. Pero como juega el principio, tampoco puede cobrar el gol, y éste debe ser anulado. ¿Que pasa luego?
Para resolver la continuidad del juego tendrá que dar un pique, que es el medio residual de reanudar un partido que se ha detenido.

Valoración

Un juez "positivista" (un Belluscio) aplicaría, como lo hizo Giménez, las soluciones 1 o 2. Cuando analizamos el asunto en frío no parece tan absurda como para crucificarlo, pero "hace ruido" a la luz del sentido común (especialmente la solución nº 1, que revela un serio defecto en la redacción de los reglamentos).

Por otro lado, la solución 3 es "iusnaturalista" y "activista", porque nos muestra un juez que crea un "apéndice" a la regla 10 e incorpora una causal de nulidad sin falta que el reglamento no ha previsto.

Nosotros -que somos de River y orteguistas- optaríamos por la solución 3, porque nos parece que es verdad que el espíritu del juego es que no se juegue con la mano,
siempre teniendo en cuenta que avalamos esa télesis como uno de los "valores superiores del ordenamiento" futbolero.

Muchos podrán decir que esta acepción es peligrosa, que diluye el valor normativo del reglamento y le resta fijeza.

Pero creemos que adoptar ese criterio, si bien se mira, reduce la inseguridad jurídica (en la medida, aclaramos, que
si use la misma solución para todos los casos similares).

Porque una decisión tan crucial como un gol no puede depender de la complicadísima valoración de la intención que un juez pueda hacer en milésimas de segundo, y siempre va a ser discutible si hubo o no hubo intención. Utilizar el criterio del solo contacto -como ocurre en el box con el cabezazo* - simplifica la cuestión y despeja una tremenda válvula de discrecionalidad en el juzgador.

* post dedicado a Julio Ernesto Vila, ya que estamos

Links

- Reglamento de fútbol FIFA (edición 06, PDF)
- Reglamento FIFA en inglés (PDF)
- Reglamento FIFA en francés (PDF)

Update 28/3

Alguna vez nos preguntan por qué siempre citamos a "La Nación" como fuente, y la respuesta no tiene que ver con alineamientos ideológicos, sino con que es el diario que trata con más exhaustividad aspectos jurídicos en la noticia. Ahora vuelven a hacerlo, y una semana después obtienen opinión cuasi oficial de la FIFA. Cuando el periodista lo consulta sobre una mentada "recomendación de no cobrar goles con la mano", García Aranda responde:

Lo único que hay es lo que dicen las reglas, que dicen como se debe jugar al fútbol. Y ahí es claro: si el árbitro considera que la mano es voluntaria, debe sancionarla. Si no lo considera así, no la debe cobrar.

Conclusión: la FIFA propicia la vertiente "iuspositivista", versión 2.

10 comentarios:

  1. La FIFA ya ha demostrado largamente que no le importa dar mucha seguridad jurídica, ya que en buena medida el negocio del fútbol se beneficia del quilombo y la polémica. Si no hubieran incorporado más tecnología en partidos importantes, dejarían ver la repetición al árbitro, etc.

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  2. Jaja, genial reflexión.

    Como iuspositivista convencido si no la toca con la mano, es gol. Solución 1. Gol de River.

    Sobre la intencionalidad realmente es dificil juzgarla en el momento.

    El problema es que la regla está mal, pero es la regla.

    Excepcion: En el archifamoso caso de Diego, es gol también porque a pesar del iuspositivismo uno debe rendirse a la evidencia de que dios existe cuando lo ve... ;)

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  3. Me parece que con tus argumentos para respaldar la solución 3 te metés en camisa de once varas. "El espíritu del juego es que no se juegue con la mano", decís. Bien, ¿entonces también una mano dentro del área, sin intención, debe cobrarse penal? Salvo errores (Argentina vs Italia 86), nadie cobra penal si no ve intención. Y si cobrás penal, qué pasa con una mano al borde del área? Es cierto que la deliberación o no de un acto de este tipo merecería varios congresos de psicoanálisis y otros tantos de neurología. Pero aceptemos que, en el desarrollo del juego, hay actos que escapan a la deliberación de los participantes. Nadie puede prever con toda precisión la trayectoria espacio temporal de la pelota y la de los miembros propios (de hecho, el "error" es protagonista permanente de todo partido, aun en el más alto nivel). "Que no se juegue con la mano", decís: me parece que el verbo, "jugar", ya supone deliberación. Entonces, en mi opinión, si en efecto el árbitro no detectó intención, estuvo bien en darle sanción al gol.

    Saludos

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  4. SL,

    Es verdad que, como ocurre en el derecho, el aceptar apelaciones al "espíritu de la ley" crea discrecionalidad y complica las cosas. Yo lo que propicio tiene la precondición de que se aplique de modo uniforme, y supone un doble estándar: si hay una "pelota de gol" que se genera (caso Ortega) o se frustra por una mano, se aplica una regla "pretoriana" (judicial) que habilita a nulificar la jugada aún prescindiendo de la intención.

    Más o menos es lo que pasa con la cabeza en el boxeo: el que embiste es el culpable, se le descuentan puntos o se descalifica. No importa la intención. Nótese que bajo este criterio, el penal de Argentina Italia 86 (mano de Cucciufo?) podría estar bien sancionado.


    En el resto de la cancha, se aplica la regla 12 "pura", en beneficio de la fluidez del juego.

    La consecuencia de esto es que al jugador que está en el área cabe exigirle un grado de precaución mayor, que se va a ocupar de adoptar si sabe cuáles son las consecuencias.

    De hecho, los defensores lo hacen. Como saben que no siempre se encuentran jueces tan comprensivos como Giménez, al enfrentar al wing que desborda ya desde las inferiores les enseñan a cruzar los brazos por detrás de la espalda para que quede clara su intención de no usar las manos.

    Los delanteros lo hacen menos por una cuestión de "rational choice". Lo que arriesgan es una amarilla at worst, mientras que el defensor arriesga que le cobren penal, que es gol casi seguro. Aquí el Law & Economics parece funcionar.

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  5. Mientras escribo escucho a Elizondo. Todavía no se explica bien, pero lo entiendo: si fuera jurista el diría que en la jugada sí hay deliberación en el sentido de "dolo eventual".

    Esto significa que Ortega (1) no va con la intención deliberada de usar la mano (2) pero al saltar maniobra de modo tal que "se representa" la posibilidad de que la pelota lo puede impactar en el brazo y (3) no hace nada por evitar el contacto ya que asume la posibilidad de aprovecharse de él en caso de no llegar a cabecear.

    En este sentido, Elizondo puede tener razón en cuanto a la jugada de Ortega. Pero lo que nostros queríamos era poner un factor de atribución "uníco" (dolo=culpa) no insertar uno más, lo cual complica las cosas.

    Además, al plantear el caso aquí "dimos por probado" que la mano era no deliberada, y en esa hipótesis la duda jurídica subsiste. Como dice Lo, risas grabadas.

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  6. A mí me gustaba una regla que siempre invocaba el Gordo José María Muñoz y que casi "sentó jurisprudencia" -al menos la usábamos en los picados- para no cobrar la "mano pegada al cuerpo". El reglamento no dice nada de eso, pero aparte de ser lógico permite aplicar un criterio más objetivo que la "intencion" o deliberación.

    ¿No será hora de rescatarla?

    Pkz.

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  7. Este comentario ha sido eliminado por el autor.

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  8. Gustavo, en mi recuerdo es Burru, el de la mano que cobra el árbitro en Argentina-Italia 86(también en mi recuerdo, un holandés; su cara de pato es inolvidable).
    Pero tu criterio se presta a arbitrariedades notorias. Me acuerdo de una mano que hace un par de años le cobraron a un zaguero de River en el Monumental (¿el pata de lana? ¿el cornudo?). Era contra un equipo chico del interior (valga la aclaración respecto del tamaño, porque sabemos que hay cuadros del interior que son grandes; bueno, hablo de uno en especial, que es prácticamente un Top 3). Gimnasia de alguna provincia del norte, o tal vez Unión. El zaguero quiso rechazar, le pifió grosso, la pelota picó y al volver hacia arriba pegó en la mano del zaguero. El referí (¿no era Giménez?) cobró penal. ¿Te acordás de esa jugada? Habría que pedirle precisiones al Criador de Gorilas. Era en uno de los bordes laterales del área, cerca de la línea de fondo, lejos del arco.

    ¿Ahí también cobrás penal? (La de Burruchaga, o Garré, fue similar o peor. El tipo salía del área sin rivales a la vista.)

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  9. Yo en ese caso no cobraría penal, porque el defensor no frustra una "pelota de gol". El hecho que se de en el área sólo juega como indicio orientador de que hay cierta "peligrosidad" de la jugada, pero el contexto en que se produce puede revertir la presunción.

    La enmienda pretoriana a la regla 10 consistiría en una falta, culposa, "calificada por el resultado", en versión de ataque (resultado de gol cometido) o de defensa (resultado de gol evitado).

    A todo esto Don Julio tiene razón, y a la FIFA la seguridad jurídica capaz no le importa.

    Pero ahora que lo pienso mejor, la discrecionalidad que habíamos expulsado por la puerta (lo difícil de apreciar una "intención") vuelve a entrar por la ventana, porque para aplicar el doble estándar el juez debe apreciar si había "ocasión de gol". Ok, eso es más definible que la hipotética deliberación en el obrar, y está en otras partes del reglamento (ley "del último recurso") pero es verdad que hay problemas, y esto sin contar que "el juez está creando derecho".

    Otra cosa, insistiendo con el boxeo. Se ve que la calidad del reglamento ayuda. Es un deporte donde todo es espantosamente corrupto, y sin embargo no hay tantas decisiones "del árbitro" que sean cuestionables. (No de los jurados, al fallar los puntajes de la pelea, pero esa es una tarea de apreciación, no de juzgamiento, y aparte no quiero que me digan que acá siempre estamos en contra de los jurados ;)

    Lo que demuestra, a su vez, que en materia de seguridad jurídica NO TODO depende de la calidad de los reglamentos sino también -apelando al lenguaje "republicanés" que tanto se usa- de "la calidad de las instituciones".

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  10. Gus, sos lo más grande que hay.

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