saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, abril 23, 2007

Pornografía infantil ... dibujada ¿es delito?

El lolicon o loli-kon (todo viene de Lolita, de Nabokov) es una de las subespecies hentai (XXX) de la familia del animé (para que se den una idea: dibujos japoneses de gente con ojos "occidentales" grandes, en la estética de "Kimba", de "Meteoro", o de la mucho más inocente serie Sailor Moon, que ilustra este post a través de Rei Hino).

Su imaginario y temática se deja describir sin mucho esfuerzo como pornografía infantil: a veces se dibuja a niñas en acto sexual explícito, otras en actitudes incitantes o sugerentes. Es un fenómeno propio del Japón, su país de origen, aunque tiene cultores y fans (potenciales pedófilos, arriesgamos) en todas partes del mundo y toda una subcultura artística y mercantil que se ha formado en su derredor.


En el blog de David Maeztu se toma este tema y se lo analiza a la luz del derecho penal, preguntándose si estas publicaciones son "legales" en España. La respuesta de David es que no, aunque yo creo que para llegar a esa solución hace un razonamiento analógico prohibido en derecho penal.

Veamos, por nuestro lado, lo que dice el Código Penal Argentino:

ARTICULO 128.- Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores.

En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen.

Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años."

(Texto dado por art. 9° de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)


Luego de leer esta norma parece claro que el delito se tipifica con la representación "pornográfica" (he ahí una palabra de elucidación trabajosa: una imagen de una niña desnuda en el National Geographic puede no ser pornográfica, y otras pueden serlo sin llegar a mostrar genitales). Pero el derecho tiene respuestas para todo: ambiguas, pero las tiene. En el próximo post hablaremos sobre el Test de Miller.

La segunda condición para tipificar es que la imagen debe representar a "menores de dieciocho años".

La pregunta es si debe tratarse de menores concretos o la incriminación se extiende a la imagen representativa de personas dibujadas como menores de 18 años.

La respuesta va a depender de cómo (re)construyamos el tipo penal: si lo pensamos como la tutela del menor que se exhibe, el lolikon y la pornografía infantil dibujada no encuadran en la figura. No hay lesividad, porque el derecho ampara a personas, no a personajes.

Si lo pensamos en cambio como un delito de peligro abstracto, en tanto aquel que colecciona pornografía infantil revela bajos instintos y es, como arriesgamos nosotros, un potencial pederasta, la respuesta sería muy otra.

Lo que dijo la Corte Suprema (de los EE.UU.)

En 2002, en Ashcroft v. Free Speech Coalition, la Corte Suprema de los Estados Unidos trató este tema, a partir de una norma de la CPPA (Child Pornography Prevention Act) de 1996 que incriminaba expresamente la pornografía infantil dibujada o virtual ("any visual depiction, including any photograph, film, video, picture, or computer or computer-generated image or picture").

El gobierno había alegado que la pornografía "virtual" era causal de daño indirecto a chicos "reales". Pero el argumento fue desestimado por la Corte por hipotético, ya que no había -según razonó- "conexión intrínseca" entre la pornografía virtual y el abuso sexual de los niños. La mera posibilidad de que esto pudiera alentar a alguien a cometer tales crímenes "no es una razón suficiente para prohibirla", conclusión que va en línea con el amplio alcance que da la jurisprudencia norteamericana a la Primera Enmienda (libertad de expresión o free speech) del Bill of Rights.

Llegado el caso, dijo la Corte, el gobierno podrá incriminar sí las conductas que efectivamente impliquen abuso y daño sexual o que sin configurarlo aparezcan como pasos previos a ello, tales como el proporcionar ese material pornográfico a los niños para atraerlos, seducirlos, etc.

Aún así, el lolicon está prohibido en los EE.UU.

Porque la historia siguió con la PROTECT ACT que el Congreso sancionó en 2003, en donde -entre muchas otras cosas relacionadas con delitos sexuales- se vuelve sobre lo que la Corte había declarado inconstitucional; expresamente se dice allí que no es necesario que se trate de un menor realmente existente. (Nonrequired Element of Offense.— It is not a required element of any offense under this section that the minor depicted actually exist).


Hasta ahora, no hay pronunciamientos de la Corte sobre esta nueva legislación (aunque lo cierto es que no hay muchos casos puros para que la cuestión vuelva a tribunales, ya que los tenedores de pornografía infantil suelen tener tanto lolicon como pornografía "real").


Volviendo a la Argentina

Nosotros habremos de resolver una pregunta de este tipo remitiéndose a lo que dice la ley: creemos que esa mutación del delito de lesión al delito de peligro, sostenida por el razonamiento del hipotético "bien jurídico", es una forma "tecnificada" de apelar al espíritu de la ley, haciendo analogía en el derecho penal. De lege lata, leemos el artículo 128 C.P. y parece claro que sensu strictu la norma está hablando de menores. Un dibujo no es menor, ni mayor, desde el mismo momento que no es una persona. Conclusión: hoy, no es delito (salvo que pensemos en imputarlo por el lado de la "apología", pero esto es siempre problemático, ya que con ese criterio también podríamos prohibir la novela de Nabokov).

De paso, notamos que la ley argentina incrimina una conducta externalizada del sujeto: el coleccionar o acopiar pornografía infantil (real) no es delito, sólo lo es distribuirla o publicarla.

(En los EE.UU., el alcance de la prohibición es algo más amplio, e incluye la recepción y la tenencia con fines de distribución
--produces, distributes, receives, or possesses with intent to distribute--; si les interesa, la referencia es el USC Code 1416a.)


Ahora bién, ¿qué pasa de lege ferendae? ¿Podría el Congreso sancionar una ley como la que rige en los EE.UU.? ¿Sería constitucional? ¿Están bien los argumentos de los Corte USA? ¿Podríamos pensar en argumentos construidos además en base a nuestro art. 19 C.N.? ¿Podría el Estado censurar la publicación de lolicon y prohibir su venta a adultos, independientemente de lo que se decida sobre la incriminación?

Como el post ya está largo, estas preguntas se las dejo a los lectores.

10 comentarios:

  1. Muy interesante la aportación de información adicional.

    Pero 2 cuestiones, si te fijas el tipo penal argentino se corresponde con el artículo 189.1 del español, nada que ver con el tipo del artículo 189.7 que es en el que baso mi opinión.

    La segunda cuestión es lo que reflejo en los comentarios, que la exposición de motivos de la norma se refiere a la pornografía infantil virtual, además en el año 2003 lo que coincide con el debate en Estados Unidos que tan acertadamente señalas, lo que me lleva a pensar que esta conducta es penalmente reprochable en España.

    Un saludo, y gran artículo.

    ResponderEliminar
  2. David: Muchos dicen que es problemático, en derecho penal, hacer una interpretación extensiva que se funde en debates parlamentarios, exposición de motivos, etc. El criterio es que lo que obliga a las personas es la norma penal efectivamente sancionada, y no sus actos preparatorios. O sea: que la interpretación extensiva haya sido prefigurada y hasta propiciada por el legislador en la tribuna no legitima su aplicación a hipótesis que las leyes, al final, no han incriminado taxativamente.

    Interesante, por otro lado, el parentesco que hemos detectado entre nuestras leyes.

    ResponderEliminar
  3. Gustavo,

    Si no hubieras aclarado con cita del original que no resulta necesario que el "minor depicted actually exists", hubiera atribuido semejante absurdo a un error de redacción.

    La regla de Miller vs. California nunca me convenció del todo. La piedra basal de dicha doctrina está en que la exhibición de actividad sexual esté representada ,"in a patently offensive way",. Todo lo demás es ruido. Los standards comunitarios son flexibles, y hasta varían de ciudad en ciudad. La ausencia de valor estético o ideológico es un prejuicio. Lo importante, repito, es que el potencial ofensivo.

    Ahora, qué es ofensivo? Todos acordaríamos que lo es cuando el producto pornográfico resulte violento o represente actividades no consentidas por los participantes. Habrá otros supuestos, pero quedémonos aquí por ahora.

    Pero... una representación 'virtual', o por vía de un dibujo, como es el caso del hentai? Aquí no existe persona representada. Existe , entonces, en dibujo? Es eso un menor?

    Al no existir persona representada, puede haber una víctima de violencia o de hechos no consentidos? No. Habrá en todo caso una representación de ello.

    Supongamos el caso de una violación. Resulta obvio que una filmación de semejante hecho no cumple con los standards de Miller, y tampoco con nuestra ley, amén de involucrar otros delitos. Una representación artística de una violación, en cambio, probablemente no resulte 'obscena' de acuerdo a Miller.

    Y en el dibujo hentai donde pueda haber una violación? Supongamos que carece de valor estético. Es una expresión no protegida?

    Creo que según el standard Miller, sería una cuestión de hecho. Dependería de la representación concreta que se discuta.

    Pero para la legislación argentina es claro que no habría tal ilicitud. Y el Congreso encontraría un desafío formidable para establecer una norma que navegue entre dos aguas a este respecto. No hay más remedio que acudir a standards jurídicos indeterminados. En tal caso, los jueces pasarían a ser los censores ex post facto de toda producción border, según pautas no menos imprecisas que la de 'obscenidad', que es la que se maneja actualmente.

    Recuerdo que Soler se burlaba del puritanismo que persiguió al Ulises de Joyce, diciendo que difícilmente sería pornográfico un libro más difícil de leer que el Código Civil.

    Saludos.

    ResponderEliminar
  4. Gustavo:

    El tipo penal descrito en el Código Penal de la Argentina es muy similar al descrito por el Codigo Penal de Chile; el que reza de la forma siguiente:

    "Artículo 374 bis: El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
    El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio"

    De lo anterior, se desprende claramente que lo que el Derecho chileno persigue amparar, al igual que el Derecho argentino, es al menor de edad que es objeto de la exhibición, es decir, la norma se circunscribe únicamente a la protección de personas y no al de personajes animados. El pretender dar a la norma un carácter similar a los delitos de peligro abstracto resulta, en mi concepto, atentatorio a los principios universales del Derecho Penal. Es más, la concepción misma de delitos de peligro abstracto se encuentra, según muchos, en abierta contradicción con aquellos principios.

    Coincido con tu razonamiento y conclusiones: tanto en la Argentina como en Chile, el "lolicon" y sus similares no son ilegales a la luz del artículo 128 del C. P. argentino y del 374 bis del C. P. chileno, respectivamente. Sin embargo, esto no obsta a que, al menos en Chile, el "lolicon" pueda ser constitutivo de otro tipo de ultraje a las buenas costumbres como los tipificados en los artículos 373 y 374 del C. P chileno:

    "Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

    Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales."

    Finalmente, coincido con el razonamiento hecho por la Suprema Corte de los Estados Unidos en Ashcroft v. Free Speech Coalition.

    Excelente artículo.
    Saludos desde Chile.

    ResponderEliminar
  5. Claramente al estar incluido en el titulo "Delitos contra la integridad sexual" y posterior a los delitos contra las personas es obvio que lo que se pretende tutelar es a los menores y no las imagenes de estos.
    ¿Si se podria atribuir resposabilidad a quien las produjere teniendo a menores como lo que en cuestiones artisticas se considera "Modelo Vivo"?

    ResponderEliminar
  6. En Uruguay el art. 2 de la ley 17.815 dispone_
    “El que comerciare, difundiere, exhibiere, almacenare con fines de distribución, importare, exportare, distribuyere u ofertare material pornográfico en el que aparezca la imagen o cualquier otra forma de representación de una persona menor de edad o persona incapaz, será castigado con pena de doce meses de prisión a cuatro años de penitenciaría.”

    El problema aparece relacionado con la expresión “otra forma de representación de una persona”.
    Esta representación debe ser necesariamente diferente de la “imagen” de ella.
    Considero que para tipificar la conducta, esta representación debe llevar en si misma la prueba de la utilización de un menor.
    Por lo tanto la representación de niños a través de dibujos, que representen a una persona pero no suponen la utilización de un menor incorporada al material, no configura este delito.
    Quiero agregar, que estoy de acuerdo con Gustavo, ya los principios de tipicidad y legalidad impiden cualquier interpretación que no surja de lo establecido en la norma.
    Saludos.

    ResponderEliminar
  7. Desde Valdivia, Chile.
    Muy interesante. datos adicionales:
    no es lolikon, pues los japoneses no tienen la letra "l" en su vocabulario, para ellos es indistinto "l" o "r", pero lo correcto sería hablar de "ro-ri-ko-n" ロリコン (esto está en caracteres katakana ya que es un gairaigo, o sea una palabra introducida desde el extranjero (lolita). (aparte de estudiar derecho, estudio idioma japones)
    Ahora, la legislacion japo es clara, se prohibe la comercializacion de todas imagenes en (japon), donde se exhiban genitales externos (lo que es discriminatorio, porque los unicos que tienen genitales externos son los hombres)
    En mi pais, creo que hay problemas de interpretación respecto a las figuras de pornografia con menores dejo link: http://www.geocities.com/totoro_zine/indice/comentarios.pdf

    ResponderEliminar
  8. Imagino que en argentina el free speech + 19 CN triunfarìan. Ahora bien, si se llegarà a probar que el Hentai gènera pedofilos ("del acto") con un argumento del estilo "Amerecian Bookseller v Hudnut" (pero con + pruebas). Creo que ahi el free speech no puede ser privilegiado. y aqui la autonomìa podrìa ser restringida por razones prudenciales.

    ResponderEliminar
  9. Tengo una duda, la modificación en 2008 del artículo 128 de la constitución nacional argentina ¿convierte en ilegal al lolicón?

    ResponderEliminar
  10. Yo también pregunto lo mismo. Leí en una noticia que UNICEF esta presionando a Japón para que penalize los doujinshi (mangas) lolicon.
    Quize sabér como es la cosa en argentina, y me encontre con el art. 128 modificado en junio 2008 (luego de tu articulo).
    Se distinguen tres párrados:

    1) -el groso, para los que producen y distribuye-. El principal cambio fue poner "toda representación de un menor de dieciocho (18) años". Pero se entra en el mismo dilema, un dibujo es un menor? Leí los argumentos de gente en la UNICEF, y uno dijo que aunque no haya victica concreta, por extención todos los niños son victimas (por apología?), cosa que me parece absurda, ¿un acto sin victima donde todos son victimas? Sobre este punto me surge la duda, "si yo me pongo a dibujar mi propio doujinshi lolicon, fantasías sexuales con un menor (que creo entender, uno tiene derecho de tener cualquier fantasía), eso es producción? se aplicarían los 6meses-4años de pena? no borda eso con la libertad de expresión? despues de todo son dibujos, sea la intención o no, son producciones artisticas. censurarlas o penarlas por su moralidad entra en conflicto con la libertad de expresión.

    3) "facilitar acceso a espectaculos pornográficos o suministrar material pornografico a menores de 14"; pues eso pasa todos los días en los volantes que entregan hasta chicos de 12 en Avda. Corrientes, o en los afiches, o en los teatros, o en la televisión. Hasta las incontables publicidades de "manda XXXX al YYYY y recibí -porno- en tu celular". Hoy todo chico de más de 7 tiene un celular, no es eso suministrar y hacer accesible contenido pornográfico o erótico a menores?

    Me gustaría saber tu opinion y tu percepción del alcance que tiene el art. 128 del CP modificado.

    Saludos.

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |