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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, abril 08, 2007

Sobre las autopuestas en peligro: por qué el Estado interviene (y cuándo no debería hacerlo)

(continúa del post anterior)

Repárese que lo que justifica la intervención estatal no es la desconfianza en la autodeterminación del sujeto, sino la presunción de que su voluntad de asumir el riesgo, o no existe, o se encuentra viciada y no es tal, por problemas de desequilibrio en la posición contractual, por problemas de información o de posibilidad de internalizar la percepción del peligro corrido.

Esto no quita que al llegar a Cromañón esa noche haya habido quienes –sensatamente- se retiraron observando que el amontonamiento podía causarles serios problemas. Pero el Estado debe asumir una obligación de tutela más activa, y la prueba está que ante esa defección ese control se le reclama desde las propias víctimas… incluso desde los sectores liberales de la legislatura porteña que promovieron ellos mismos el juicio de destitución del Jefe de Gobierno (si hubieran sido consistente con su discurso laissez faire, tendrían que propugnar la derogación de toda la normativa de policía; antes bien, lo que hicieron, ya antes de eso, fue incrementar las potestades punitivas con la reforma al Código de Convivencia).

Queda claro que aquí juega un análisis de proporcionalidad muy delicado, que creo que no admite tampoco presunciones “iure et de iure”, que es discutible y re-discutible judicialmente. Pero sólo quiero llamar la atención del extravío y la inconsistencia de los argumentos que pretenden identificar toda regulación con paternalismo moralizante.

Restricciones al derecho de propiedad

Diego Goldman decía, en un comentario a mi post de los accidentes de tránsito, que él no estaba dispuesto a pagar directa o indirectamente el costo de los airbags. Puede ser, esta medida es discutible en términos de proporcionalidad. Pero ya veremos por qué el ya está pagando coactivamente por medidas de seguridad para sí mismo, en sus autos y en muchos actos de su vida cotidiana, desde las que están en las normas IRAM de los cables eléctricos que usa en su casa, hasta la norma MERCOSUR que establece especificaciones técnicas para el látex de los preservativos que quizá use.

Claro que hay límites: el Estado no va a impedir que mantengas relaciones sexuales sin ellos, ni podría prohibir que pongas los dedos en el enchufe. Tampoco te obliga a circular en auto: sólo establece cuáles son las condiciones en que uno puede hacerlo con una seguridad mínima, y aún en mi hipótesis, no podría impedir que alguien desactive el air bag con el que vino equipado su Fiat Vivace.

Miremos a los paragolpes. Un automóvil podría funcionar sin ellos, los automóviles serían más baratos, quizá más bellos, y su carencia no genera ningún problema a terceros. No es inconcebible que se puedan vender por separado (como antes sucedía con los cabezales, con los cinturones). Y sin embargo, todos los países del mundo exigen que sus automóviles salgan a la calle con paragolpes, y prohíben que circulen los autos que carezcan de esos dispositivos.

Aunque quizá en 1925 alguien pudo ver a la protección de los paragolpes como una precaución excesiva, que el Estado no tenía por qué imponer coactivamente.

Pero tiene razón en que al hacerlo le meten la mano en el bolsillo. Generalizando: la regulación incide indirectamente en nuestro patrimonio, porque sus efectos hacen que los precios (del “costo laboral” del empleador, de la casa que construyo, de la entrada al boliche, de las pastillas) suban. El Estado ha “ilegalizado” la opción más barata –plausible en un escenario desregulado- por dos razones iniciales: 1) porque esa opción barata es inherentemente peligrosa; 2) porque su peligrosidad no es del todo aparente, o involucra actos de la vida cotidiana en que las personas actúan mediante automatismos, y no pueden verificar permanentemente la “infraestructura”.

Esto último quiere decir que, por ejemplo, aquel que toma un ascensor en un edificio no tiene medios idóneos para advertir la peligrosidad del artefacto en que se mete. Entonces el Estado obliga a que si ponés un ascensor, el mismo cumpla con verificaciones periódicas. Y hace que eso sea de orden público: no vale que un contrato ad hoc entre los consorcistas del edificio y cada uno de sus visitantes predisponga que éstos “renuncien” a todo reclamo si el artefacto se cae, en cuyo caso tales cláusulas se reputarán nulas. De vuelta, esto supone que el consorcio tiene que afrontar un costo de mantenimiento que se le impone coactivamente.

Impugnar esto basándose en el carácter inviolable de la propiedad supone ignorar que hay allí mismo dos limitaciones constitucionales a ese derecho: los “impuestos” y las “cargas públicas”, siempre establecidos en condiciones generales de igualdad y razonabilidad. La propiedad no es el rey de los derechos, sino una de las varias figuras del politeísmo constitucional.

De todos modos, un análisis económico a mano alzada debería mostrar que estas medidas tienen sentido: el costo agregado de la precaución estatuida es menor que el costo agregado de los daños contingentes que deberá soportar el Estado o la sociedad en su conjunto (costos materiales y morales propios del siniestro, costos de oportunidad de una rehabilitación, pensiones, etc.). De donde resulta que lo que se hace es resolver una suerte de “dilema de prisionero” para evitar que agentes desinformados, persiguiendo su propio interés, adopten conductas en las que se perjudican.

Otras restricciones también importan

No estamos a favor de ataques paternalistas a la autonomía de la persona, pero creemos que ésta no es incompatible con algunas obligaciones de cuidado mínimas y razonables, que pueden presentarse motivadamente. De vuelta, defender en abstracto la posibilidad de que el Estado actúe para prevenir ciertas autopuestas en peligro, groseras e imprudentes, no supone defender cualquier regulación ni nos priva de opinar sobre su desproporcionalidad, inadecuación, falta de sentido, etc., aspectos todos ellos que la pueden y deben descalificar jurídicamente.

Reconocemos que el patrimonio no es el único factor a sopesar cuando subimos por los peldaños de la intervención estatal progresiva. Otros derechos también pueden entrar en crisis cuando se activa la tutela coactivizada. Como esta admite diversos grados, requiere además un juicio de proporcionalidad, como el que hemos explicado en varios post de este blog (empezando por éste).

Entonces: urge distinguir entre perfeccionismo transpersonalista (obligarme a ir a misa) o precauciones absurdas (que nadie use zapatos de taco porque se podría caer) y problemas públicos o de coordinación que una autoridad puede gestionar (aún sin resolver del todo, incluso por problemas de su propia eficacia, pero también porque la vida social no es una factoría). La pregunta de si esa autoridad debe o no ser una autoridad estatal es una discusión interesante, pero felizmente, no tan complicada como interesante.

5 comentarios:

  1. tu mención a la prohibición absurda de los zaptos con taco me hizo acordar a una conversación con una holandesa. Me contó que la gente no usaba más zuecos de madera cotidaneamente pues las compañias de seguro no daban mas cobertura a los accidentes que pudieran pasarte con zuecos puestos - mencionó el colectivo, aparentemente caerse de este era muy común.
    Siempre pienso que distinto sería el tránsito si el seguro tuviera en cuenta realmente como manejamos. Si por cada multa por exceso de velocidad aumentara nuestra prima, que tiene sentido porque a mayor velocidad mayor riesgo, manejariamos mas lento. Se me ocurren mil ejemplos.
    El que quiera manejar rápido que lo haga (o sin cinturón, o sin casco, etc), pero asumiendo la responsabilidad que por ello se desprende.

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  2. Muy bien desarrollado. Me encantó el trabajo que has hecho en estos dos posteos. Una delicia leerlo.

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  3. Creo que al estado en cierta forma si le inmiscuye, que cuidemos de nustra propia vida...en la constitucion colombiana hay un articulo que nos mitiga a velar por nuestra propia salud...de todas formas esto es un principio de optimizacion, que en contrapuesta con el principio de libre desarrollo de la personalidad, pierde peso, en la mayoria de las situaciones de hecho en que se da, por tanto si se podria decir que el estado no interviene en nustra desicion de "correr riesgos", pero si e latente el llamado a cuidarnos a nosotros mismos...un poco de lenguaje juridico no caeria nada mal en los proximis temas a desarrollar, en nosotros los jurisprudentes (o aspirantes) debe reposar la exelente virtud.

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  4. disculpame que escriba esto aca, se que no es donde corresponde, sucede que te eh enviado varios emails y parece que no te llegan.
    sabias que el titular de la fiscalia Nº 2 de Choele Choel (Rio Negro), doctor Miguel Angel Flores dijo:"Al cometer delitos, los menores, para la ley, no son imputables"
    la nota completa la podes leer en http://www.lanueva.com.ar/07/03/20/73k043.sht
    y en http://www.agua-fresca.com.ar//ultimas/comenzaran-a-internar-a-menores-que-cometan-delitos.html

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  5. “HORROR. Revelan que cada día mueren 730 argentinos por accidentes de transito, crímenes ataques cardíacos, derrumbes, enfermedades terminales, mordeduras de alimañas, bipolaridad, hambre o vejez” (Portada de la Revista Bacelona, N° 105 del 30 de marzo de 2007)

    Sin animo de menospreciar el gran aporte de este blog de alta y finisima teoria constitucional, quiciera señalar un par de cosas.

    Desde mi óptica, el problema del "problema de los accidentes de tránsito" (o como yo prefiero llamarlos "siniestros automovilisticos")es el deficit de información que tenemos del mismo.

    Para actuar sobre la problemática de la siniestralidad vial debemos contar con información procesada que especifique las causas diversas de ellos determinando los tramos donde estos hechos se producen. Pienso que no pueden instrumentarse soluciones viales óptimas sin contar con este tipo de datos, que informen acabadamente a la administración acerca de la peligrosidad de cada tramo, el deterioro de los mismos, el nivel de atascos, etc.

    No pueden solucionarse problemas que no se conocen.

    Hoy no existe este tipo de datos. No se produce información suficientemente disgregada sobre por ejemplo en que tramos y porque causas se dan los siniestros. El estado actua practicamente a ciegas, intuitivamente, movido por intereses de campaña o corporativos, colocando parches sistematicamente, etc.... Actuando sobre las consecuencias y no sobre las causas.

    Cuando de políticas públicas se trata debemos transitar un camino al que pocos hombres de derecho suelen (o quieren) recurrir. Debe contarse con estudios empíricos cualitativos y cuantitativos acerca del problema sobre el que queremos actuar. Evaluar costos, sopesarlos con los beneficios de las medidas a instrumentar.

    Quienes saben de gestion de empresas o tiene un pensamiento meridianamente pragmático saben bien de que se trata todo esto.

    Se ha dicho mucho. Se suelen hablar de que la "raiz" del conflicto es educación vial, "anomia boba", falta de dinero para inversiones, etc., etc. Lo cierto es que poco puede decirse sin la data necesaria.

    Explorar las cuasas requiere un sistema ordenado de reelevamiento de datos, su debido procesamiento y constante retroalimentación.

    Un gobierno eficiente debe producir información acerca de las diversas problemáticas viales para luego procesarla debidamente, diferenciando cada uno de estos conflictos.

    Esta información permitirá a la administración poner en dudas las soluciones que se han venido adoptando para enfrentar problemas viales, conocer más acerca de ellos y representarse alternativas que funcionan en comparación con las que no lo han hecho. Finalmente optar por aquella por la solución "más optima" tras sopesar costos y beneficios de cada una.

    Y.. una vez instrumentadas, auditar las soluciones por medio de sistema de monitoreo para verificar si el fin propuesto por la administración a sido o no alcanzado. Luego de este testeo, de las obras exitosas adoptadas en una localidad o tramo pueden ser reproducido o adaptado en otros ámbitos. Pero ello, solo puede ocurrir si se cuenta con procedimientos continuos y retroalimentados de información acerca de cada obra.

    Todo esto deja ver una cuestion interesante. Existe una desconexión entre las decisiones de la administración y las realidades sobre las que ella actúa, que termina arrojando outputs inefecientes. No existe porosidad de los centros decisionales a los diversos flujos de información que discurren en los contextos donde las desiciones impactan. Esto genera constantes fracasos debido a la disfuncionalidad de los productos elaborados por la administración a la hora de su puesta en práctica. Dando lugar así, a enormes desgastes institucionales que terminan muchas veces con la dilapidación de la valiosa legitimidad política. En muchos casos estos fracasos también implican enormes montos de dinero mal gastados.

    Obviamente: El actual panorama del INDEK es poco prometedor si pensamos en un procedimiento ordenado y sistematico de podrucción de información.

    Obviamente´: Debemos tomar medidas rapidas y urgentes sobre algunas zonas, pero las solucion grossa viene despues de la información.

    Obviamente´´: Es caro. Pero, taslvez si se hacen calculos podemos ahorrar plata en emprendimientos ineficientes y usarlos para generar datos.

    Saludos
    Publius

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