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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, mayo 26, 2007

El "Registro de violadores" de Macri y la Ley Megan

Aunque comparto lo que se ha dicho tantas veces, sobre las limitaciones del "modelo debate" como espacio de discusión de de ideas, problema que se agrava cuando esto se da un el contexto à trois, estuve mirando el debate y para mí "ganó" Filmus (esto quiere decir, que mejoró la percepción que yo tenía de antes sobre él; T. la empeoró mucho, con sus mohínes afectados; M. la dejó más o menos igual).

Pero vamos a lo que quería que tratar.

Me tomo el atrevimiento de copiar este mp3 de Mundo Perverso.




hagan click arriba en > play para escucharlo

A mitad de este audio de nueve minutos (que corresponde al segmento del debate libre sobre la seguridad) van a escuchar que entre las muchas cosas que Macri "propone" (noten que el uso de la "propuesta" ha reemplazado en el discurso tecnócrata y gestionador a la "promesa" que suena tan clientelar y de la vieja política, pero no estoy tan seguro de que sea un avance) está el de resolver el "tema violaciones" con "un banco de datos de ADN".

A lo cual, Telerman lo cruza con mucha enjundia y genera uno de los momentos más calientes del debate.

Vamos por partes.

1.

Macri dice: "¿A quién le va a molestar tener el ADN registrado si se porta bien?". No es la mejor manera de decirlo, porque la misma lógica podría diluir un montón de garantías constitucionales. Por ejemplo: "¿A quién le va a molestar declarar como imputado si se porta bien?". Entonces, la misma lógica nos llevaría a saltearnos el derecho a no declarar contra sí mismo, y de presumir culpable al que no testimonia. Cosa que muchos, calculo, estarían deseosos de hacer.

2.

Pero en el fondo, que el Estado tenga un registro de ADN no es muy distinto de que tenga huellas digitales. Si puede una cosa, puede otra. Jurídicamente no hay problema en que el Estado lo procure -en lo que, a nuestro criterio, debería ser una legislación complementaria de las leyes procesales, que por principio de paralelismo estaría en la órbita de las mismas autoridades que sancionan éstas- ni en que los jueces lo usen para investigar causas de violaciones.

3.

Macri no lo entendió, o se lo explicaron mal. Cuando se arman registros de ADN, como el que existe en Córdoba, como el que se votó hace poco en Santa Fe, no se incluyen datos de todas las personas. Se compilan datos de quienes tienen sentencia firme en causas de violación, para poder compararlos con las muestras de futuros hechos. Todo bajo requerimiento y control judicial. (Como la extracción compulsiva de sangre no suele pasar tests de constitucionalidad, ahí habría un problema. Pero la data de ADN se podría tomar de las muestras de semen que se hayan conseguido en las causas, por ejemplo).

4.

Es irresponsable decir que "con esto se evitan cientos de violaciones". El registro de ADNs puede ser útil a ciertos fines, uno de los cuales es el de facilitar algún matcheo cuando se investigan estos delitos, pero en modo alguno estaría obrando como disuasorio tan "mensurable". O al menos, yo no conozco la evidencia estadística.


5.

Hay otro "registro" que ha causado polémica, en los Estados Unidos, y que fue objeto de dos fallos de la Suprema Corte en 2003. Aparentemente, Macri no quiere el registro de datos genéticos del que estuvimos hablando hasta ahora, sino esto otro, que sería una suerte de versión porteña de la "Ley Megan" (que su partido ya había propuesto en 2004, según se ve en esta nota).

Megan Kanka era una niña de siete años que fue brutalmente violada y asesinada en 1994, por un sujeto que había sido dos veces condenado por delitos de abuso sexual. La conmoción pública que siguió al hecho derivó en el reclamo popular de que se diera a publicidad esa clase de antecedentes, a fin de que los padres pudieran estar al tanto de un eventual peligro.

Ello quedó plasmado finalmente en la llamada Megan´s Law, (impulsada por Clinton durante la campaña de 1996), que es el marco general para la legislación estadual que impone la notificación e identificación pública de los sujetos condenados por delitos sexuales. Una especie de "Veraz" de delitos sexuales, por así decirlo. Los que fueron imputados de delitos menos peligrosos (exhibicionistas, p.ej.), figuran en el registro y su identificación se mantiene destacada sólo para las dependencias policiales, para su consulta por cualquiera que vaya a preguntar. Los nombres e imágenes "más peligrosos" se exhiben en lugares públicos, y se comunican directamente a los vecinos del sujeto identificado -va la policía y les muestra fotos, contándoles sobre sus antecedentes.

Y la Corte Suprema ha sido, para mi gusto, sumamente concesiva con el juicio de constitucionalidad de estos sistema.


En Connecticut v. Doe, una decisión unánime, la Corte dijo que el Estado de Connecticut no necesitaba conceder audiencia a los individuos condenados para poner sus fotografías e identificaciones en internet. Revirtió así un fallo inferior que exigía –por aplicación de la cláusula del debido proceso– la posibilidad de que el sujeto demostrara que no constituía una amenaza para la comunidad; para la Corte, una simple lista de carácter fáctico e informativo no suscita cuestiones de debido proceso.

Un razonamiento similar se aplicó al decidir Smith v. Doe, un caso en el que se había aplicado la ley a hechos anteriores a su sanción. Allí la Corte (en fallo dividido 6/3) entendió que la prohibición de legislación ex post facto no se aplicaba al sistema, que no imponía un “castigo” sino “un régimen civil no punitivo”. De esta forma, la ley de Megan resistió el embate de las dos objeciones constitucionales que insistentemente se le formularon.

Nosotros nos preguntamos si esto habrá tenido efectos de "prevención" mensurables en la empiria, y nos permitimos dudarlo.

Igual, este tipo de etiquetación estigmatizante tiene sus bemoles, y es de muy difícil compatibilización con los fines de resocialización que nominalmente supone la ejecución de una pena. Y esto sí sería inconstitucional.


Bonus track:

¿Quiénes son John Doe y Jane Doe?

En los EE.UU., cuando hay N.N. en un caso -un litigante del que, por cuestiones de privacidad, minoridad o decoro, se mantiene su nombre en reserva- las causas se tramitan con estos seudónimos.

Se usa el "Doe" si el sujeto es demandado o acusado, y el "Roe" si es actor (de ahí el famoso caso sobre aborto, "Roe v. Wade" de 1973: la mujer demandaba al Estado -Henry Wade era el Procurador del condado de Dallas- para que se le autorizara a interrumpir el embarazo).

Si es mujer, se la llamará "Jane", y "John" si es hombre".

Los dos casos que vimos se tramitaron así. Entonces, parece que la propia Corte Suprema no estaba muy segura de que no hubiera ningún asunto de privacidad involucrado, ya que ante su estrado al menos no los trató con sus nombres propios.

14 comentarios:

  1. Seba Elias26 mayo, 2007

    Y, siguiendo la linea de lo que pasa en USA con estos temas, hay que ver los proyectos de ley que se discuten en los distintos estados. Hoy, en Texas, la legislatura discute una ley que estableceria la pena de muerte OBLIGATORIA (digo, no a discrecion del jurado, el juez, o a quien le corresponda la determinacion de la pena en el estado) para los casos de dos reincidencias de violacion. Otros estados, tienen leyes parecidas y otros estudian sancionar proyectos en esta linea. Mas alla de la dudosa constitucionalidad de las mismas...la privacidad, parece el tema menor sobre el cual deberian preocuparse en aquellos pagos.
    Asimismo, y respecto a los registros que mencionas, hay innumerables "comunidades" (bah, consorcios de edificios) que hacen llenar una DDJJ respecto a si se esta o no registrado en tales bases, y rechazan a quienes lo estan. Claro, al lado del tema de la pena de muerte, parece algo bastante menor...
    Finalmente, coincido 100% con tus reflexiones sobre Macri y las garantias penales...ademas, no es tan claro que quienes no delinquen estuvieran comodos renunciando a ellas...nadie esta exento de una investigacion por error, o por mala intencion, o por lo que fuera. Si la justicia penal fuera un sistema de justicia procedimental perfecta, entonces quizas encontrariamos sujetos como los que imagina Macri. Mientras no lo sea, un derecho penal liberal DEBE correr el riesgo de que algunos sujetos culpables eludan el castigo que les corresponde, si a cambio se reduce el riesgo de que un inocente pague por lo que no debe. Las garantias no deben negociarse.

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  2. ¿Lo que vos decís es que el modelo primero (juntar datos de genoma y guardarlos) no es inconstitucional mientras que el modelo segundo (el "veraz de violadores") sí lo es?

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  3. HOLA GUSTAVO.
    YO SOY DEL BLOG DE SANTA ROSA!
    POR FAVOR PAASA Y DEJANOS TUS OPINIONES .
    BUENISIMO EL BLOG TUYO!

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  4. He estado bastante ocupado pero no dejado de ver tu blog y el de Milton... ya les voy a hacer algún comment pero igual los felicito desde acá por los triunfos...

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  5. Chis: el primero claramente no lo es, y de hecho no es un "registro" sino un "archivo" de datos, al que sólo tendrían acceso los jueces.

    En el segudo, el problema no es el registro en sí (de hecho, hay un "registro nacional de reincidencias") sino la modalidad estigmatizadora con el que el mismo se implementa. ESto limita hasta lo imposible las posibilidades de reinserción, sin dejar de observar -si lo querés ver desde lo utilitario- una tutela real para nadie.

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  6. Hola. ¿Nos quedamos sin Lo Reviú esta semana?

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  7. Yo pensé que el "Lo Reviú" no lo leía nadie ;). Igual, no me importa, si mi vocación fuera la popularidad postearía fotos de cecilia bolocco... Pero el Lo reviú va a sufrir un cambio en su frecuencia (quincenal, creo), porque si lo pongo todas las semanas se hace pesado... El próximo va el 1 de junio.

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  8. Ahora entiendo.

    Pero volviendo al tema del post: si el tipo quiere decir que el violador es incorregible, que lo diga de frente: prisión perpetua para él y punto. Pero esa cifra del 99 % es imposible. Decir que el 99 % de las violaciones son cometidas por quienes ya violaron alguna vez es ridículo. Otra es que quiera decir que el 99 % de los que violaron una vez vuelven a violar... esa me sigue haciendo ruido. Igual como prevención "general" no te sirve.

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  9. Sobre el punto de Cris2. Creo que castigar a un "violador incorregible" tiene algunos problemitas con el tema de la autonomìa. Hay muchos especialistas (concedanme esta afirmaciòn como hipòtesis verdadera a los efectos de discutirlo) que no hay forma de rehabilitar a algunos tipos de seriales. De algùn modo estos tipos no estarìan "eligiendo" violar, por tanto no solo es dificil adscribirles la "responsabilidad" sino que el proposito constitucional del castigo no podrìa justificarse, pues no habrìa posibilidad de rehabiltiaciòn. (Todo esto cualquier penaloide lo dirìan mejor, pero creo que el punto se entiende). En definitiva, sin posibildiad de agencia no hay pena, sin posibilidad de rehabilitaciòn, no sirve el castigo "rehabilitador".
    (((También estan quienes dicen que hay patologìas similares en otros delìtos. Tipos que no pueden "distinguir entre el bien y el mal" y por eso matan por ejemplo)))

    Que hacer? Por el Congreso hace uno año circulo un proyecto para que se mediquen voluntariamente luego de cumplir la pena. Muchos constitucionalistas de los derechos absolutos lo considerarìan inconstitucional... compicado

    Saludos, y felicitaciones nuevamente por este blog que ya es un servicio a la comunidad.

    publius

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  10. Excelente post. Es importante también aclarar que delitos como las violaciones no se pueden solucionar con medidas ni leyes, ya que no hay forma de detectar a un violador antes de que cometa la violación. Y si una vez cumplida la condena el violador reincide, la solución no es un banco de adn sino mayor capacitación y equipamiento a la policía científica para poder encontrar al culpable.

    Saludos
    PD: El mp3 tomado no es para nada un atrevimiento, la idea es difundir la información para que todo el mundo tenga acceso.

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  11. Al final, Macri no estaba diciendo una pavada como para que lo atacaran como lo hicieron, mas allá de que sí le pasó de que no se pudo explicar (y de que vos no estés de acuerdo, aunque la Corte de los Estados Unidos lo avale). Está bueno el post porque está escrito con honestidasd intelectual, así que te felicito. Pero que haya tenido que enterarme en un blog de eso es una vergüenza para los grandes medios, que destacaron la apurada de Telerman pero no hicieron seguimiento y profundizaciòn de la propuesta y se dedicaron a burlarse de Macri.

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  12. Qué tiene de malo un banco de ADN?
    Si es una huella digital pero genética, y encima (según la tele) se puede sacar con una muestra de saliva?
    Qué diferencia hay con un reconocimiento fotográfico, o un cotejo de huellas digitales. para mí debería ir junto con el "pianito".

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  13. Pero si va junto con el pianito, no es competencia legislativa de la Ciudad de Buenos Aires, sino del Congreso de la Nación: esa es una de las cosas que está medio insinuada en el post.

    Y Córdoba puede hacerlo porque es una provincia que puede dictar su propio Código Procesal Penal, mientras que la CABA no...

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  14. La propuesta de Macri sobre el ADN es una locura que, además de no estar fundada en ninguna clase de información fiable (¿de dónde sacó Macri su afirmación irresponsable de que el 99 % de los violadores reincide?), representa la vulneración de principios básicos del Estado de Dereco. Además de que ni siquiera sucede con los condenados, el porcentaje es falso porque no toma en cuenta a la gran mayoría de violadores no condenados —que son los que caen dentro del estereotipo de violador violento, de piel no muy blanca y que agrede sexualmente a una mujer desconocida en la calle o lugares públicos o semipúblicos.

    Aún si fuera cierta su predicción, lo único que lograría es profundizar la injusticia de limitarse a perseguir al violador estereotipo, y no al marido que viola a su mujer.

    En cuanto al argumento de citar el modelo estadounidense como algo positivo, deberían informarse:

    “La medida ya está siendo implementada en los Estados Unidos de Norteamérica…”.

    Esta sola afirmación permite cuestionar la propuesta legislativa. En primer lugar, veamos qué opinan los expertos estadounidenses sobre el tema. Respecto de la tendencia imperante en los EE.UU. a partir de los años '80, se ha afirmado que “la observación menos discutible que se puede realizar hoy sobre el sistema de justicia penal estadounidense es que éste es altamente inefectivo, absurdamente caro, terriblemente inhumano y plagado de discriminación racial... Pero a pesar de las repetidas fallas e inequidades de la justicia penal, se está pidiendo más de lo mismo” (Cf. ROTHMAN, David J., The Crime of Punishment, en “The New York Review of Books”, 1994, nº XLI-4, p. 34.

    Mediante el proceso de “politización de la víctima” —Cf. HENDERSON, Lynne N., The Wrongs of Victim's Rights, en “Stanford Law Review”, 1985, vol. 37, p. 948. Los conservadores usaron la figura de la víctima como un símbolo político efectivo, definiéndola como una figura virtuosa cuyos derechos e intereses podían ser usados para contrarrestar los derechos del imputado [p. 949]— el movimiento por los derechos de la víctima adoptó una posición decididamente conservadora. El estado actual del derecho penal estadounidense ha sido descripto como sigue:

    “Como resultado, los ‘derechos de la víctima’ han producido una estructura emergente de derecho penal y procesal penal que se asemeja notablemente al modelo de ‘control del delito’ tan opuesto al pensamiento liberal. Basados en un concepto simplificado de ‘víctima’ y en un concepto inarticulado de 'derechos', los cambios en el procedimiento penal propuestos o desarrollados por el movimiento por los derechos de la víctima son los mismos cambios defendidos por los conservadores durante largo tiempo. Irónicamente, esos cambios pueden hacer poco aun para la restringida categoría de víctimas que dieron significado al símbolo. Además, la manipulación simbólica de la víctima evitó exitosamente un debate más serio sobre cómo el proceso de la justicia penal debe ser estructurado y ocultó el carácter verdaderamente revolucionario de las reformas propuestas. Si las reformas tienen alguna relación con las víctima, y si son deseables, son preguntas aún sin respuesta” (HENDERSON, The Wrongs of Victim's Rights, cit., p. 953).

    La apreciación que ha hecho uno de los juristas más prestigiosos de nuestro país al respecto de esta política consiste en lo siguiente:

    “… porque en los Estados Unidos la demagogia de los líderes políticos y los intereses del empresariado penal, esgrimen su fracaso [de las ideologías resocializadoras] como argumento para fundar su política de reproducción indefinida de cárceles como depósitos de máxima seguridad y llevar adelante el programa de prisionización masiva que se desarrolla desde hace dos década, y que le ha hecho abandonar sus índices de prisionización estables desde el siglo XIX, para exceder hasta diez veces la tasa de todos los países de las regiones mencionadas…” (ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 892).

    Saludos

    AB

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