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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, junio 22, 2007

¿Justicia de faltas, o falta de justicia?

Los que hayan entrado en estos días ayer habrán visto, probablemente con una sonrisa, la Ley de Vagos de Entre Ríos. Siempre somos prestos a asumir la civilidad de nuestro contexto, por contraste con la barbarie de tiempos idos.

Si es así, entonces pasen a ver, como muestra, un tridente de disposiciones textuales del derecho contravencional argentino; las referencias están tomadas del Código de Faltas de la Provincia de Buenos Aires, vigentes hoy.
- Hay pena de arresto de 10 a 30 días, para aquel "que habitare sin motivo razonable en puentes, cañerías, bosques, playas, lugares descampados, plazas, parques, o en cualquier otro sitio no adecuado para la vivienda humana" (Art. 67 inc. d).

- La misma pena se prevé para "el sujeto de malos hábitos conocidos que sea encontrado en compañía de menor o de menores de dieciocho (18) años de edad, en actitud sospechosa" (Art. 69 inc b). ¿Sospechosa, de qué? ¿Que son malos hábitos, y cuando deberían darse por conocidos?

- Está prohibido jugar a los naipes o a los dados en los bares; también hay pena para el dueño que permita esta actividad en su establecimiento (Art. 73 inc b). No estamos hablando de jugar por plata, es simplemente "jugar".

Conclusión: el derecho contravencional es terreno propicio para albergar una paisajística autoritaria encubierta o ya desembozada.

Repasemos: aunque todos conocemos los delitos, legislados en el Código Penal y en leyes complementarias, el espectro sancionatorio del Estado no termina ahí: el ius puniendi se derrama hacia abajo en la división vertical de poderes. Por eso, las provincias y municipios pueden establecer faltas y contravenciones, a las que suelen asignar penas de arresto "breves" (pongamos hasta 180 días), penas de multa, inhabilitación, etc.

Ya desde ahí se debería advertir que el derecho contravencional resulta un subgénero del derecho penal, del que vendría distinguirse por algunas salvedades:

  • En abstracto, podríamos decir que busca apuntar a la tutela de bienes jurídicos periféricos, no a los "centrales" de los que se ocupa el Código Penal.
  • Que de esta menor entidad de lesividad se deriva el hecho de que, en general, las sanciones son menores.
  • Y que a su vez, se asume que esto percute en una mirada menos exigente con respecto a los principios y garantías penales y procesales.

Esta último aspecto es el que genera más problemas. En el conocido fallo "Mouviel" de 1957, el entonces procurador Sebastián Soler diría, en un dictamen que la Corte Suprema hizo suyo, que

No se argumente ... que la materia legislada en los edictos policiales es de menor cuantía, porque el monto de las sanciones resulta pequeño. Aparte de que ello no bastaría para despojarles de su auténtico carácter de disposiciones penales, es un hecho comprobado, del cual conservamos desgraciadamente muy recientes recuerdos, que cuando se quiere subvertir el régimen republicano y democrático, cuando se pretende coartar el libre ejercicio de los más elementales derechos individuales, las simples contravenciones resultan ser uno de los principales instrumentos de que se valen los gobiernos dictatoriales para sofocar la libertad.

Es más: como dice Zaffaroni,
"El derecho contravencional tiene un altísimo valor configurador de la coexistencia cotidiana, cuyo potencial es, en cierto sentido, superior al del mismo derecho penal, pues es mucho mayor su frecuencia y cercanía con la experiencia ciudadana."


La lógica conclusión de esto es que las garantías judiciales que predicamos de los delitos deben tener su correlato y plena vigencia en el territorio contravencional.


Pero la ley no se hace cargo de esa teoría: en realidad, la muestra con la que empezamos y el Código de donde la sacamos no son excepciones sino verdaderos paradigmas del derecho contravencional argentino, en donde la tendencia histórica ha sido:
  • incluir normas donde las conductas prohibidas no se definen con exactitud, sino por referencia a conceptos indeterminados,
  • incriminar la infracción a otra normativa administrativa no penal, de naturaleza reglamentaria (el fenómeno de la ley contravencional en blanco que remite a la violación de los "reglamentos" en vigencia),´
  • apelar a encuadres omisivos que se parecen bastante a la responsabilidad objetiva (P. ej., bastará ser titular de una línea telefónica desde la que se hizo un falso llamado de auxilio a la Policía para ser imputado de la falta que prevé el art. 81 bis -incorporado en 2006- del Código Bonaerense).
  • persiguir modos de vida desviados, haciendo derecho penal de autor: no te condeno por lo que hagas, sino por lo que sos (alcohólico, travesti, mendigo), o simplemente por apartarte de conceptos de la moral media. Lo opuesto al derecho penal de acto, en donde prima el principio de lesividad como requisito de toda intervención penal.
  • simplificación mecanicista en el elemento subjetivo: el dolo equiparado a la simple culpa; el partícipe secundario, al autor y al instigador.
  • se proveen juicios donde no hay intervención obligatoria del Defensor oficial y las posibilidades de recurrir la sentencia aparecen seriamente recortadas.

Que quede claro que no propugnamos nosotros el abolicionismo en la materia, pero sí queremos tener un derecho contravencional en serio, que no es éste, bastante cercano a la infausta ley de vagos y mal entretenidos y a su imaginario retrógrado, policíaco. Sabemos que cuando oímos demandas abstractas de seguridad jurídica sus voceadores se están refiriendo casi siempre a otros tópicos, pero en pocos asuntos la expresión y el reclamo serían tan pertinentes como en materia de faltas, a la luz de los hechos.

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Así están las cosas, y así es el dilema que se plantea Mario Juliano en el libro que editó Del Puerto a principios de este año.

Material de excepción en más de un sentido, porque aunque siempre podamos echarle la culpa a los legisladores, justo es reconocer la responsabilidad que les cabe a los juristas, por su reticencia a trabajar el tema desde la teoría.

Es interesante leerlo como uno de los pocos casos donde el resultado muestra a la vez una obra didáctica, dogmática y de batalla; un valor agregado es que su prosa no deja de ser entretenida y aún graciosa, no incurre en desvaríos foucoultianos sino que va al punto.

A
rtículo por artículo, a la manera de un Código comentado, Juliano desmenuza la normativa contravencional bonerense y la somete a un análisis crítico cuya conclusión es tan lapidaria como incontestable: el sistema no admite ya ni "parches" ni reformas parciales.

Frente al carácter netamente aflictivo del
derecho contravencional, que posibilita y hasta estimula una grosera selectividad en la aplicación de sus penas, no caben ni la trivialización ni las resignaciones; mucho menos la ignorancia. Ya que vivimos parados en un limbo de iniquidad latente, al menos démonos cuenta.

Por eso este post, que no es más que una reseña encubierta, no puede concluir sin apuntar nuestra simpatía con el diagnóstico julianista y sin recomendar, desde ya, su consulta y lectura.

3 comentarios:

  1. Hola Gustavo. Un honor que te hayas detenido en mi trabajo y lo hayas publicitado en tu concurrido y prestigioso blog. Muchas gracias también por los elogiosos comentarios.

    Como bien señalás, la cuestión contravencional es un tema que suele pasar desapercibido para los hombres y mujeres que se ocupan de las cuestiones relacionadas con el derecho. Pero para quienes no pasa desapercibida la cuestión es para los hombres y mujeres cotidianos, que en forma por demás frecuente deben experimentar las consecuencias de una legislación retrógrada.

    Te mando un abrazo

    Mario Juliano

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