saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, junio 08, 2007

Derecho premial I

(Apuntes para la introducción a una materia que no se inventó)



El derecho penal es un gran invento de la humanidad. Tan sólido que hasta genera la semilla de su propia destrucción ("el derecho penal del enemigo") y es capaz de vacunarse contra ella. Ha sido, en lo sustancial y en lo procedimental un dique poderosísimo contra arbitrariedades del poder, ha probado ser capaz de funcionar incluso en momentos de tensión, y es tan fuerte en sus principios que aún cuando hay multitudes manifestando por el acabose garantista, y más allá de alguna concesión o infortunio, los jueces y legisladores se mantienen fieles a sus principios in dubio pro reo, nulla poena sine lege, etc. Todo esto se lo debemos a este señor, y por eso le hicimos un monumento.





Volviendo a lo que nos ocupa. Es hora de que tomemos nota del éxito de nuestro invento leguleyo, que tanto éxito tiene en la cultura popular, y lo proyectemos a otras zonas de la actividad estatal, aquella donde los problemas de la arbitrariedad no están en la posible imposición de penas a inocentes, o (aún en el subjconjunto de los "culpables") en la posibilidad deadministrar penas desmesuradas e inhumanas, sino en la imposición de privilegios indebidos o arbitrarios en la faz "benefactora", "activista", "progre", "prestacional", et. al., que tiene como uno de sus perfiles distintivos el Estado Social de Derecho.


Me refiero a esta clase de cosas


- Pensiones alimentarias, planes de empleo.

- Distribución de prestaciones "en especie", beca de alimentos en un comedor, materiales para construir tu casa y/o la casa terminada.

- Premios que suponen exención o tratamiento "especial" con respecto a una obligación impuesta con carácter general a todos los ciudadanos (P. ej., la exención del servicio militar, cuando era obligatorio, al varón mayor "único sostén de familia"; o la posibilidad de libre estacionamiento que les asiste a médicos, discapacitados, sacerdotes y periodistas).

- Condecoraciones y reconocimientos públicos (desde la Orden del Libertador General San Martín hasta el carácter de abanderado del colegio). Pueden ser simplemente “honorarios” o tener asociado algún beneficio dinerario (una renta pública).

- Becas y concursos del Estado, incluyendo a los que se realizan a los efectos "permisivos", para administrar recursos escasos (por ej., ondas de radio, esto es, la autorización para emitir señales en un "canal" de televisión).

- Créditos blandos, subsidios y desgravaciones impositivas. (Y aquellos que sin serlo explícitamente, vienen a cumplir esta función, como por ejemplo, la pauta de publicidad oficial en medios de prensa).



Llamaremos "premio" a todas estas cosas, y puntualizaremos además que (algunos) principios del Derecho penal podrían aplicarse tanto a lo que hace el Estado por sí mismo como a lo que hacen los particulares. De nuevo, diremos que un particular no puede imponer un premio a quien ejecute un acto que sea un ilícito penal o civil.


Por qué un derecho "premial"

La regulación "premial" pretende acotar la discrecionalidad del Estado para discernir el “premio” en sus aspectos básicos: qué conducta se pretende inducir y "premiar", qué proporcionalidad guarda el premio y el procedimiento con aquel fin tuitivo.

Digamos de paso que, detrás de un "premio" así entendido, debe haber un "bien jurídico protegido" (lo cual, de paso 2, demuestra el error de los penalistas paleolíticos que creen que a todo bien jurídico le corresponde una pena, ergo si no está penado entonces no hay tutela del Estado).

¿Qué imaginamos como principios plausibles del "Derecho Premial"?

Veamos,
  • No aceptar procedimientos arbitrarios o aleatorios de selección (la cultura de la timba).

  • No fomentar con el premio actividades que colisionen o violen derechos de terceros. El premio, como todo acto jurídico, no tener un objeto ilegal o inconstitucional.

  • No usar el premio como una extorsión. Un recurso cínico, pero no por ello menos socorrido, es que una reglamentación conculque un derecho y que el “premio” luego permita acceder a él. Pero así, lo que era un derecho del ciudadano se transforma en una mera "posibilidad" en una forma que no es consistente con el ideario constitucional: se lo está desvirtuando en su esencia. Otra posibilidad es que el premio no se piense o funcione como un estímulo sino como un factor de discriminación entre el grupo de beneficiarios y el que no se avino a la conducta "esperada" (P.ej., afiliarse al partido gobernante).

Ideas sueltas a desarrollar: pueden ser descartadas

- Reconocer que la administración de un premio no supone siempre un beneficio para la sociedad, pues en el agregado de las actividades del Estado un premio trivial y cuantioso, por más que le guste a quienes esperan obtenerlo, puede significarle la imposibilidad de atender otras prestaciones más urgentes.

- Relacionado con lo anterior ¿puede un juez invalidar una medida "premial" in totum o sólo puede reclamar por una administración igualitaria y equitativa de la misma? ¿Quién sería el legitimado para reclamar por la inconsistencia o desproporcionalidad de algún premio, si no va a poder demostrar un perjuicio directo?

- Reconocer que la lógica premial, en cuanto criterio de selección entre "aspirantes", es inevitable en tanto y en cuanto se trate de administrar recursos escasos.

- ¿Sería viable la introducción de cláusulas constitucionales incluyendo los principios del derecho premial, como hoy las tenemos para el derecho penal? ¿O no es necesario, ya que los principios del
derecho premial están "implícitos" en el plexo de derechos constitucionales?

- Hay un caso de "derecho premial" muy importante que la Corte en algún momento deberá resolver: el amparo del diario "Rio Negro" contra la provincia de Neuquén, por discriminación en la publicidad oficial (que sentará jurisprudencia para la causa análoga en la que Perfil demanda al gobierno nacional). Pueden ver en este link nuestro post explicando el asunto.


- Es particularmente delicado el tema de “premios” en derecho laboral. Prácticas y modalidades de contratación estatales y privadas llevan con frecuencia a desvirtuar la composición salarial de modo que lo accesorio (el “premio” por productividad, presentismo, etc., que no tiene carácter “remunerativo”) se convierte en el componente principal del sueldo del empleado.

- No restringir arbitrariamente el universo de habilitados a obtener el premio.

- Preguntarse hasta dónde "es justo" hacer jugadas de ingeniería social por la vía del premio.

- No hay que confundir lo “premial” con lo que es una prestación positiva de parte del Estado Los derechos elementales (salud, educación básica, alimentación) deben ser universales y no estar sujetos a una lógica “premial”.

- Tampoco hay que confundir lo “premial” con el establecimiento de condiciones para ejercer una profesión (el poder litigar no es “el premio” por haberse recibido de abogado). (¿O si?)

¿Se les ocurren otros rubros posibles de incluir dentro del “Derecho Premial”?


Lista de referencia para saber más:

- Jeremy Bentham, The Rationale of Reward.

¿Alguien tiene sugerencias para seguir armando esta bibliografía?

4 comentarios:

  1. Todo esto de la discrecionalidad siempre me pudo, y creo que es una de las tantas lápidas en el cementerio del derecho. Siento la tentación de prohibir este tipo de decisiones, pero mi sentido de la realidad insiste con que no es posible.

    Creo que se pueden analizar muchas de estas actividades según la doctrina de la desviación de poder. Como primera impresión creo que hay mucho premio nulo por ese motivo. El derecho de la seguridad social, además, ha sido una lucha en contra de esta lógica perversa.

    Como bibliografía adicional, sugiero tener nociones básicas de law & economics, que podemos sacar del manual de Cooter y Ullen, editado en español por el FCE. También algún manual o tratado de seguridad social, donde hay argumentos en contra de esta lógica de la dádiva (el de Etala?)

    ResponderEliminar
  2. Gracias por la sugerencia, hemos leído alguna vez a Cooter y Ulen y la dimensión económica del asunto está contemplada en nuestro esbozo.

    Está bien la sugerencia de meter en el combo de temas la desviación de poder, lo vamos a tener en cuenta.

    Por lo de Etala, grillitos, ahora lo voy a googlear. No estoy muy cerca del derecho de ss.

    Y gracias por quebrar una maldición del blog, la de que los posts que a mí me parecen más buenos quedan vírgenes de comments.

    Algún dia voy a escribir el libro ese, lo prometo.

    ResponderEliminar
  3. A mas de 4 anhos de publicado el post, debo decir que es genialidad pura

    ResponderEliminar
  4. Fernando García-Mercadal y garcía-Loygorri, "Penas, Distinciones y Recompensas: nuevas reflexiones sobre Derecho Premial", en revista Emblemata, 16 (2010), pp. 205-235.

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |