El derecho no es sentido común.

En los últimos días, creo que he mantenido diálogos con por lo menos media docena de personas sobre temas de derecho que derivaron en la aseveración, por parte de mi interlocutor, de que “el derecho es sentido común”. En esa “muestra” hay de todo: alumnos, abogados viejos, funcionarios judiciales, legos, algunos que conozco desde hace tiempo y respeto, otros que no respeto mucho, otros que recién conocía pero les aplico presunción favorable.

La aseveración es para empezar tremendamente seductora. Pero es un poco claudicante: en medicina se habla de “ojo clínico”, pero nadie diría que “la medicina es sentido común”. O la politología, o la macroeconomía, o la ingeniería hidráulica, for that matter.

Lo que me lleva a lo siguiente:

1. El derecho no es “puro sentido común”. Si lo fuera, no existirían códigos y tantas tantas leyes que son prima facie derecho, no existirían los tribunales donde se discute derecho, no existirían los tratados ni las facultades en donde se enseñan por lo menos tres decenas de materias distintas. Algo de técnico hay (tiene que haber) en todo eso.

2. El derecho tampoco es ni puede ser un saber arcano para iluminados. Si lo fuera, no podríamos exigirle vinculación al ciudadano común que es el destinatario de las leyes. Incluso también, en hipótesis de la Constitución, el hipotético encargado de aplicarlas, a través del juicio por jurados.


¿A favor del sentido común?

El Derecho (la ley) tiene muchos rótulos (nomen iura, si quieren) que simpatizan totalmente con el sentido común, porque de ahí es de donde vienen: desde los principios de celeridad y economía procesal, hasta la idea de que no se puede responsabilizar de igual modo a quien obra “a propósito” que “sin querer”, pasando por los “usos comerciales” que rigen como leyes no escritas en materia contractual.

A lo largo de siglos, los que hicieron derecho han captado casi todo el repertorio de nociones “de sentido común” y han intentado sistematizarlo mediante principios y excepciones. El buen jurista las conoce, porque estudió derecho, y no necesita “intuirlas”. Lo cual no quita que un jurista preparado utilice los rótulos con sentido manipulatorio, a través de fundamentaciones aparentes. Pero con los rótulos jurídicos se podrá discutir, apelar, hacer algo al respecto, basándose en la misma experiencia o jurisprudencia de la que antes hablábamos. El “sentido común” puede ser autoritario, porque con él no se discute.

• Por eso es que en un proceso de aprendizaje se busca activar los conceptos jurídicos que intuitivamente maneja una persona y sistematizarlos, explicarles cómo se enganchan en las leyes. Por eso es que no es un buen plan aprender las leyes de memoria, y por eso decimos que saber leyes no es saber derecho.

En verdad, quizá debamos distinguir qué queremos decir con sentido común. En varias de mis conversaciones se usaba “sentido común” como un equivalente de “reglas de la experiencia” y de la “sana crítica”. No podría estar más de acuerdo en eso: si cuatro testigos vieron a Ticio entrar a la casa de María Marta con un cuchillo y un momento después lo vieron salir con el cuchillo ensangrentado, yo diré que Ticio acuchilló a María Marta, porque tuvo indicio de oportunidad exclusivo. Pero de vuelta, reglas de la experiencia y sana crítica son conceptos legales, y que no relevan a nadie de fundamentar sus resolutorios, pues ya no rige el sistema de las “íntimas convicciones” en que las conclusiones no tenían que motivarse.


¿En contra del sentido común?

Por ejemplo, en materia de interpretación constitucional, nosotros propugnamos el sentido evolutivo de las normas constitucionales (idea de la living constitution). Lo que nos llevaría, por caso, a decir que cuando el constituyente requería orden del juez para allanar un “domicilio”, en realidad quería dotar al ciudadano de tutela en todos los ámbitos donde una persona esperase contar con una razonable expectativa de privacidad. Y entonces, asumir que, hoy, un vehículo requiere también una orden del juez para proceder a la inspección.

• Pero, se me podría objetar, quizá aquí estés haciendo un argumento que no sea otra cosa que “sentido común”. Cuando acordamos en que nos vinculan ciertas reglas de la lógica y de la semántica, algunos dirán que eso es “sentido común”, pero yo preferiré decir que eso es lógica y semántica. Hablar del principio de congruencia (el juez no se puede pronunciar sobre temas que no son objeto del juicio) podría ser sentido común lato sensu, pero en verdad no es más que lógica formal aplicada al proceso. Cuando puntuamos que la vida es un valor superior a la propiedad, algunos podrán seguir hablando del “sentido común”, pero eso es axiología constitucional. Que estas cosas estén internalizadas en la generalidad de las personas no cambia nada, y sólo es una buena noticia. Pero en modo alguno podríamos decir que el hecho de que haya una creencia generalizada verdadera sobre el derecho implique que toda creencia generalizada es verdadera. Porque todo “sentido común” que no tenga falsabilidad o base objetiva es sólo eso: una mera creencia generalizada.

Dicho sea de paso, el sentido común no es un valor constitucional: es la cristalización de un concepto o pre-juicio que puede ser tan erróneo o inconstitucional como una ley misma. Para un sureño norteamericano del siglo XIX podía pertenecer al corpus de nociones “de sentido común” el hecho de que los negros tuvieran que tener sectores diferenciados, viajar en buses separados, etc. Incluso el hecho de que sean propiedad, una cosa. Igual, aquí en este blog siempre vamos a desmarcarnos y decir que no encarnamos el pináculo de la civilización, tampoco. Los prejuicios esos no están, pero otros subsisten. Muchos, incluso conspicuos operadores del sistema, se basan en la idea de que si alguien es captado por el sistema legal (como imputado, incluso como demandado civil), "algo habrá hecho". Y claro que hasta puede ser verdad que la mayoría de esa clientela no es ajena a hechos aflictivos. Pero la estigmatización pre-juicial como culpable, también puede devenir así algo de "sentido común". Y algo contra lo que hay que luchar, si tenemos aprecio alguno por nuestras vidas y libertades.

Por ejemplo.

• Es muy peligroso consentir que el argumento del “sentido común” se utilice para imponer coactivamente el comportamiento de una moral “media”, o el que mejor convenga a las necesidades de “utilidad general”.


• Es muy peligroso que un juez técnico se crea depositario del sentido común y subordine la ley a ello. Dice este blog, autoritario: la ley es la ley, y el sentido común es otra cosa. Casi textualmente, uno de mis interlocutores me dijo: “a veces sabés que si lo liberás al preso el tipo te va a hacer una macana, entonces tenés que dejarlo guardado, eso es de sentido común”. Si sigo por esa calle, razonaré así: aún sin riesgo para el proceso, ni peligro de fuga (dos hipótesis de "macana" que sí me podrían habilitar, todo modo y bien fundadas, la pépé o prisión preventiva, pero que están previstas en los códigos), incluso aunque el preso haya cumplido en prisión el tiempo de pena máxima previsto para aquello de lo que se le acusa, el “sentido común” (traducido: un pronóstico de conducta basado en la mera intuición del juez) me obligará a tenerlo preso.


• Es muy peligroso apelar al sentido común y no hacerse cargo de ello. Pero así pasa. Los operadores del derecho, empero, lo encubren. Entonces, primero el juez decide que es lo que tiene que hacer para la solución que tomó en su conciencia, y luego ve la forma de fundamentarlo medianamente, de construir un aparato discursivo que atrinchere su decisión intuitiva. O no: quizá por eso se vean tantos resolutorios con muy pobre motivación, que se basan en generalidades, clichés, conceptos vagos.


• Es muy peligroso no tomar conciencia de que todo sentido común es contingente y refutable, no es presunción iuris et de iure. Por ejemplo, desde tribunales se habla del “sentido común” a veces como el criterio que los operadores del sistema han incorporado a sus prácticas y repiten de modo acrítico, sin cuestionamientos. Durante mucho tiempo, podía parecer “de sentido común” que un juicio penal fuera sólo escrito, nunca oral y actuado ... por el solo hecho de que siempre había sido así en el pasado. Entonces, tendremos una institución que luego de definir una práctica que es de su propia invención, pretende adscribirla a la sociedad toda. Cosa que no sólo pasa, aclaramos, en tribunales.
  

Conclusión: el derecho es sentido común, pero no es sólo eso. Al menos, el mejor derecho es algo más que el sentido común.