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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, julio 13, 2007

"Bussi"

Hoy la Corte firmó dos fallos que venía demorando, uno de resolución bastante predecible, otro de pronóstico reservado, que van sin escalas a los anales de la jurisprudencia más destacada del año. Y no sólo en Argentina.

El tema de la nulidad del indulto a los militares (el caso "Riveros") tiene un parentesco obvio con la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final que se había resuelto en el caso "Simón" que analizamos aquí. Sólo que en aquel fallo Argibay votaba a favor y ahora está en disidencia. Si cabe, lo explicaremos en post aparte.

Pero, tal como hicimos entonces, hoy hacemos un análisis "express" de la sentencia tal y como se escribió, casi una guía de lectura en la que vamos a empezar por la mayoría y seguir luego por las disidencias (el fallo salió en un apretado 4-3).


¿Por qué decidir una cuestión abstracta?

Normalmente, los jueces deciden sobre conflictos que tienen intereses "actuales", y si estos desaparecen, el pronunciamiento no tiene razón de ser.

Y el interés de Bussi, elegido diputado por Tucumán para el período 1999-2003, no existe ya en este crudo invierno de 2007.

Pero la Corte se saltea -como lo ha hecho en algún otro caso- esa regla general, diciendo que más allá de la pretensión de "la parte" (Bussi), el interés institucional subsiste en dos aspectos. "El primero de ellos es el resguardo de la soberanía del pueblo y la expresión de su voluntad, que está claramente comprometida en el caso. El segundo se refiere a la posibilidad de repetición del acto, lo que justifica una decisión esclarecedora".

En esto (en la idea de que la Corte debía pronunciarse) estuvieron todos los jueces de acuerdo.


¿Puede la Corte revisar las decisiones del Congreso?

La Corte dice –y es verdad- que ha sostenido históricamente “la regla general de la no justiciabilidad de las decisiones que se adoptan dentro de la esfera de competencia propia de otro poder”.

Pero aclara que

Una interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso por un lado anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el cual cada uno de ellos encuentra, en su interrelación con los otros, la fuente de sus propios límites y una buena orientación general en las políticas de Estado. Por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales. Es función prominente de esta Corte precisar los límites que la Constitución fija para el ejercicio de las competencias del Congreso de la Nación.


¿Puede el Congreso revisar los "títulos" de los diputados y senadores electos?

El fallo de la Corte explica bien que el art. 64 de la Constitución Nacional, que otorga esa facultad y que se invocó para fundar la exclusión de Bussi, "sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si tueron regularmente emitidos por la autoridad competente".

Las Cámaras sí pueden remover a uno de sus miembros, por inhabilidad física o moral sobreviniente (esto se haría por dos tercios de los votos, a diferencia de la mayoría simple del art. 64).

De estas premisas normativas la Corte desarrolla, a lo largo del cons. 6º, un doble orden de justificaciones.

La primera es casi silogística: "no hay ninguna habilitación constitucional para examinar la habilidad moral anterior a la elección y no habiendo ninguna norma expresa no puede presumirse".

En este sentido, el derecho es un límite al poder, lo que impide toda interpretación extensiva de las tacultades de las Cámaras, las que para actuar legítimamente requieren de una norma de habilitación (Fallos: 32:120, entre otros) . La libertad se vería amenazada si los poderes ejercieran facultades no concedidas. Si hay algo que ha consagrado la Constitución, y no sin fervor, es la limitación del poder del gobierno. La Constitución ha establecido, inequívocamente, un sistema de poderes limitados (cont. Fallos: 318:1967)

La segunda es de teoría política, o como dice la Corte, se sostiene "en términos de principios constitucionales": su solución ...

guarda conformidad con la transparencia electoral, porque permite que los ciudadanos conozcan los defectos que se adjudican a los candidatos con anterioridad al acto eleccionario y puedan ejercer su derecho con la debida información, lo cual no ocurriría si fueran analizados con posterioridad y, por lo tanto, desconocidos. También comporta una inteligencia compatible con la soberanía porque cuando el elector informado toma una decisión, ésta debe ser respetada, salvo la ocurrencia de hechos posteriores. La Constitución no reconoce el derecho de algunos ciudadanos a corregir las decisiones de otros porque, presuntamente, estarían mejor capacitados o informados, ya que todos son iguales ante la ley.

Mas tarde, y antes de sazonar su fallo con una nueva referencia a la Corte de los EE.UU. (cita el fallo de 1969 en Powell (jr.), Adam Clayton vs. Mac Cormack, 395 U.S. 486, así como "doctrina" ya clásica: Corwin, Pritchett, Story, etc.) la Corte reforzaría este punto explicando que "aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito para los cargos electivos, no sería la Cámara sino el Pueblo de la Nación el juez de esa calidad". Esta idea se desarrolla en los considerandos 7º y 8º.


El argumento de la pendiente resbalosa, en dos versiones

El temor más patente de la Corte está en el breve cons. 10º, en el que quiere precaverse de posibles consecuencias indeseadas y de desvíos de poder en la aplicación del concepto "inhabilidad moral":

no aplicar estas garantías y sostener que existe un poder para rechazar el título de toda persona que viola “la ética republicana” puede tener consecuencias gravísimas para el mismo sistema que se dice proteger. Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio de la mayoría, pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones. La historia enseña que las mayorías pueden tener momentos en que se aparten del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos una persona puede ser excluida porque su comportamiento es contrario a la ética republicana.

Una idea confusa en manos de una mayoría podría dar lugar a que una persona sea rechazada porque es anarquista, otra porque es socialista, otra porque se opone a un gobierno dictatorial, otra por motivos religiosos o de género.

Los riesgos futuros son demasiados y la sabiduría aconseja la abstención.

En nuestra precaria clasificación del slippery slope, dada en este post, esta argumentación es del subtipo "pendiente resbalosa base futurológica" (las otras dos variantes son la lógica y la analógica). Como toda futurología: opinable, no conclusiva.

Me parece que este argumento está mejor desarrollado en la ampliación de fundamentos de Zaffaroni, cuando se pregunta si es pertinente hacer una lectura del concepto de “inhabilidad moral” en referencia a la ética republicana del diputado. Dice ERZ, en lo que es su Cons. 14º:

Sin duda se trataría de un concepto bastante difuso y, en consecuencia, riesgoso, puesto que la conducta republicana es interpretada de diversa manera y, por ende, producto de una valoración subjetiva que, apenas se intenta objetivar, directamente desemboca en la ideología o concepción del mundo y de la política que tenga quien la enuncia. Un diputado que responda a una ideología que propugne el colectivismo, el estatismo o sus antípodas, o bien quien crea que la actual división de poderes es impertecta y pretenda modificarla por los cauces constitucionales o legales, puede ser objeto de un juicio de valor contrario a la ética republicana, según quien sea y qué valores sostenga quien emite el juicio, en virtud del cual bien podría considerarlo incurso en “inhabilidad moral”.

La sola mención de esta posibilidad indica la inconveniencia de receptar la construcción de una inhabilidad parlamentaria elaborada sobre la base de una ética republicana, concepto que si bien es legítimo, no por ello deja de ser, precisamente, ético, y como tal, se asienta en buena medida en el campo opinable de las ideologías, con grave riesgo para la democracia, en especial si se trata de apoyar sobre ella nada menos que el título de un representante del Pueblo.


La disidencia de Highton y Petracchi: remisión al Procurador


En su dictamen, el Procurador aconsejaba el rechazo de la demanda: esto pasa a ser, con la adhesión de Highton y Petracchi, doctrina disidente de la Corte.

Por un lado, hace historia de doctrina y dice que las cámaras están facultadas para emitir un juicio definitivo sobre el proceso electoral en sentido amplio, y en particular que

el constituyente, al investirlas como juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, les atribuyó competencia específica para decidir, en el sentido amplio del término, sobre esos aspectos que hacen a la habilidad de sus integrantes y no exclusivamente sobre la concurrencia de recaudos formales y, por ello, no hay dudas acerca de que ese juicio puede abarcar a los requisitos que hacen a las calidades personales de sus miembros, en otras palabras, al juicio sobre la idoneidad requerida por el art. 16 de la Ley Fundamental para el acceso a los cargos públicos.

Entonces, el segundo paso de sus argumentos es el de asumir que el art. 16 CN recoge la exigencia de idoneidad como pauta de evaluación a los efectos de acceder a la función pública, incluso en aquellos supuestos en los que el arribo al cargo sea por vía electoral. Y que esa evaluación puede y debe extenderse a la idoneidad moral.

(Nótese que, según esta interpretación, la Constitución habría habilitado que en el caso de Diputados y Senadores, todo el proceso electoral se hace ad referendum de lo que decida luego la Cámara respectiva en esa concreta instancia de juzgamiento).


El tercer paso de los argumentos es introducir la carta del art. 36 CN, en concordancia con el 29 CN, idea que se desarrolla en la sección XII.

De la Ley Fundamental se deriva un reproche ético para toda persona que infrinja la ética republicana, pues se entiende que las conductas prohibidas por el art. 29 de la Constitución Nacional no resultan valiosas para el programa constitucional. Ese reproche abarca no sólo al autor del delito previsto por la cláusula analizada, sino también para aquél que operó con un alto grado de responsabilidad en el marco de esa organización de poder estatal que se originó en la asunción de la suma del poder público, dado que los actos realizados por estas personas en ese contexto institucional de poder de facto, también implican el ejercicio de esas facultades extraordinarias vedadas constitucionalmente.

(...)

... de los límites conceptuales del art. 36 de la Constitución Nacional y de la voluntad de los constituyentes, se deriva que la Ley Fundamental, como mecanismo de defensa y promoción de su imperio, prohíbe que entre los funcionarios públicos encargados de realizarla y llevar adelante su programa de gobiemo, existan sujetos que hayan demostrado un profundo desinterés por el sistema democrático, al haber protagonizado la supresión del orden constitucional, el principio republicano de la división de poderes y la vigencia de los derechos humanos.

De esta manera, la norma del art. 36 de la Constitución Nacional, toma explícita y vigoriza esta pauta ética frente a la historia más reciente, dejando claramente establecido que, además de la idoneidad técnica, el concepto de idoneidad ética no puede predicarse respecto de aquellas personas que, por haber participado activamente en cargos de máxima responsabilidad en regímenes de facto contrarios al orden constitucional, no evidencian un claro compromiso con la defensa de las instituciones democráticas y los derechos fundamentales.



Sentado ello, el Procurador vuelve al caso y su facticidad, para ver si los motivos que frieron tenidos en cuenta para excluir a Bussi son razones objetivas que se sustentan en la Constitución Nacional, o “razones de índole política que se pretenden ocultar bajo un velo endeble de derecho y ética”, como se sostenía en el amparo (redactado por Gregorio Badeni, quien representó a Bussi en esta causa). Y se decanta por la primera opción: afirma que tal "juicio ético" (...) "no se fundó en condiciones “políticas”, sino que tuvo el debido sustento objetivo en normas positivas constitucionales y, por ello, resultó adecuado a estándares constitucionales".

Esto pues:

  • Las funciones desempeñadas por el amparista durante (el) régimen de facto y la relación de las violaciones a los derechos humanos perpetradas en el marco del plan criminal desplegado por ese gobierno, es útil para evaluar su grado de participación activa en el régimen golpista y la sospecha razonable que pesa sobre su falta de compromiso con los valores que se compadecen con la ética que sostiene nuestro ordenamiento jurídico;

  • el contenido de moralidad que se utiliza de baremo para juzgar la idoneidad necesaria que manda la Constitución para acceder a la función pública es la ética republicana, por oposición a los gobiernos despóticos que suprimen la división de poderes, el orden constitucional y el respeto por los derechos fundamentales, que impregria todo nuestro sistema constitucional y que se halla positivizada expresamente en las distintas normas analizadas anteriormente;
  • No son calidades meramente subjetivas que impliquen un juicio sobre la conciencia de las personas, tales como su ideología, su religión, o factores objetivos sobre los que está vedado realizar una discriminación, como la raza, el color de la piel, el sexo, la orientación sexual, etc., los elementos de juicio que se valoran para afirmar que el amparista carece del requisito de idoneidad moral necesario para ejercer un cargo público, sino que, muy por el contrario, los datos sobre los que se efectuó ese juicio en el caso sub examine se limitan a circunstancias de las que se deriva una clara contradicción con pautas éticas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.


Y dice que

es preciso dejar aclarado que evaluar las circunstancias reseñadas no implica abrir un juicio sobre la eventual responsabilidad penal de Antonio Domingo Bussi por los actos delictivos antes mencionados, pues el disvalor que se desprende de la mera circunstancia de haber ejercido un cargo de esencial importancia en ese gobierno de facto, permite, de igual modo, verificar en esa persona un disvalor ético incompatible con el concepto de idoneidad para el acceso a la función pública, con independencia de que ese juicio de responsabilidad penal resulte efectivo.

El subrayado es nuestro, y lo marcamos porque esa es la conclusión definitiva del Procurador (y, en la Corte, la de Highton y Petracchi).


La disidencia de Maqueda

Los argumentos de Maqueda nos parecen, en un aspecto, bastante débiles: dice que la decisión de excluir a Bussi "fue precedida por un amplio debate producido en el seno del Congreso de la Nación en el cual se plantearon diversos argumentos a favor y en contra" en la "que se han seguido los pasos formales necesarios para el juicio de admisibilidad (presentación de impugnaciones, contestación por el imputado, prueba, alegato, dictamen, debate y votación) que requiere el Reglamento de la cámara".

Esa mirada "procesalista" sobre el procedimiento legislativo -que también estaba insinuada en el dictamen del Procurador- no responde empero a la pregunta esencial: el problema no es que Bussi no haya sido oído en ese "juicio ético", el problema es si la Cámara tenía facultades para realizarlo y excluirlo.

Pero para Maqueda, ahí no hay un problema, porque no hay jurisdicción pensable. Su línea argumental más trabajada se resume en un llamado a atenerse al self restraint, reputando que la decisión de los Diputados forma parte de las potestades privativas del Congreso, no sujetas a control judicial. Su disidencia vuelve una y otra vez sobre ese mismo criterio, sobre el que no abundaremos.

Sólo rescatamos dos detalles de interés a los efectos de complementar esta reseña:

  • Como siempre hay un precedente norteamericano para citar, a propósito de cualquier cosa, Maqueda le dedica tres páginas enteras de su voto a transcribir parte de la disidencia de Frankfurter en el caso West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943) (un fallo donde se declaró la inconstitucionalidad de una ley que obligaba a hacer el "saludo a la bandera", a instancias de un planteo de los testigos de Jehová). Y descalifica, de paso, la aplicabilidad de Powell que citaba la mayoría, argumentando que Alberdi se apartó semánticamente de la cláusula semejante de la Constitución de los EEUU donde decía elecciones (elections) , escrutinio (returns) y calificaciones (qualifications) y que por eso tenemos en el art. 64 de la Constitución Nacional algo que no está en la americana, la referencia al examen de los “derechos” de aquellos que pretenden incorporarse a las cámaras.

  • El voto de Maqueda (que es mucho más largo que el de mayoría) tiene un punto notable en el cons. 38 cuando, citando el informe de Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento de la Cámara de Diputados, trae a colación el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 30/93 que consideró, en el caso de Ríos Montt, que la norma constitucional guatemalteca que prohíbe la elegibilidad como presidente de la república a ciudadanos que participaron en golpes de Estado es compatible con la norma del artículo 23 de la Convención Americana, concluyendo que "la participación en movimientos que rompen el orden constitucional es legal fundamento de inelegibilidad política”.


Nuestro endorsement

En la relación de los argumentos, hemos procurado hacer un trabajo de disección lo más neutral posible. Ya para el final, hacemos aquí nuestra opción: iuris tantum, el voto que más nos gusta es el de Zaffaroni.


Links


- Abstracto para Bussi, concreto para Patti, la nota de Diario Judicial desde donde también se puede descargar el fallo.

- La última edición de la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo trae un dossier especial sobre este tema, precisamente a propósito del caso "Patti". Hay varios artículos, y vale la pena leerlos a todos; nosotros recomendamos empezar con El caso “Patti” y otra paradoja de la democracia, de Damián Zayat (a favor de la exclusión que resolvió la Cámara) y/o con El caso “Patti”: ilegítima atribución de una Cámara del Congreso y alteración del proceso democrático, de Juan Ignacio Sáenz (en contra). Están en PDF, y pueden consultar el contenido de la revista desde este link.

- "Bussi": el debate. Post de opinión, en el que explicamos por qué no nos parecen tan buenos los argumentos de la minoría.

Update.

-
Post nuestro comentando a "Patti" (08/04/2008), donde la Corte fotocopió su decisión de "Bussi".

2 comentarios:

  1. Este comentario ha sido eliminado por el autor.

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  2. Gustavo,
    Excelente resumen del fallo.
    No comparto muchas cosas de las que dice la Corte, en especial en el asunto de aceptar el ingreso como ya pudimos discutir en el post sobre Patti.
    Pero la verdad era hora que la corte haga un fallo de este estilo, es un excelente artículo de doctrina.
    Sirve como punteo perfecto para dar una clase de constitucional: teoría democrática, interpretación de las leyes, representación del pueblo, etc. etc.
    Por otra parte, quién puede decirle a la Corte que representa a un gobierno resentido, no? muy inteligentes en sacar ambos fallos el mismo día. La legitimidad que consiguieron es impresionante.
    Nuevamente felicitaciones por el análisis!!
    abrazo

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