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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, julio 05, 2007

Sobre los límites de la discriminación: ¿puedo quejarme de que no me dejen entrar con mi pareja a un evento de "solos y solas"?

Ayer, una nota de La Nación (firmada por Franco Varise) captaba un tema que habíamos visto tiempo ha como material posteable: las "políticas de admisión" en bares, clubes y lugares de esparcimiento (y un primo hermano suyo, las políticas de "precio diferenciado", por las que se estimula la concurrencia de mujeres, estudiantes, etc., mediante descuentos o promociones).

El apetecible mercado que abrieron en el país los “niñofóbicos” –como se denomina a esta legión cada vez más numerosa– comienza a imponer ciertas condiciones en hoteles y posadas de lujo.

En muchos pueden leerse carteles que indican: “Sin chicos”; “Política de admisión: mayores de 12 años”, o el eufemístico “Por seguridad, no se aceptan menores”.

Se trata, en su mayoría, de “ambientes libres de chicos” con un público de altos recursos económicos y con una fuerte afluencia de turistas extranjeros.

Lo cierto es que allí no entran los chicos, aunque vayan acompañados por sus padres y a pesar de que éstos juren y perjuren que sus pequeños son los más tranquilos del mundo.



Flashback autoreferencial

En los noventa había una modalidad que usaba
"Río" en La Plata (¿sigue existiendo?) y otros lugares también: sólo se podía entrar "en pareja". Teorizo que lo que los organizadores querían no era armar un lugar de "sólo novios" sino preservar un adecuado "equilibrio ecológico" de hombres/mujeres en el público. Si iban un grupo de seis chicos varones, entonces la misión era encontrar media docena de chicas solas para matchearse a los efectos de la entrada.

Río sabía que adoptar esa política significaba aceptar lucros cesantes: perder el ingreso de ese grupo de seis chicos que fue allí y, contra lo que esperaba, no encontró su grupo de seis chicas para pasar la puerta (o éstas habían llegado antes y pasaron con las vacantes de otro grupo masculino anterior).

Pero esta política nos parece jurídicamente sostenible, lo mismo que la de los solos y solas. Vale decir: no todas las políticas de admisión son discriminatorias.



Qué es el derecho de admisión

A diferencia de lo que dice en la nota María José Lubertino (antes Lubertino Beltrán, cuando escribía en "La Ley", luego ex postulante del reality "El Candidato de la gente" y ahora titular del INADI) el derecho de admisión no carece de base legal: tiene como base la voluntad de las partes, que es para ellas -cliente/propietario- tan vinculantes como la ley misma, siendo la intervención del Estado un componente residual, y meramente correctivo, del derecho de ejercer el comercio.

Por si acaso, recordamos además que existe una norma específica, bastante nueva y muy poco desarrollada jurisprudencialmente, en el Código Contravencional de la CABA, que prevé en su art. 57 sanción para "quien ingresa o permanece en lugares públicos, o de acceso público o privado, contra la voluntad expresa de quien tiene derecho de admisión"...

Mas allá de los desvaríos del legislador porteño (nada concluyentes, por otro lado, porque podríamos decir que eso es a su turno inconstitucional) yo jurídicamente lo pondría en estos términos: hay un contrato tácito entre el organizador y sus clientes, por el que aquel se compromete a "segmentar" el público de determinada forma. Esa "selección" es a veces precisamente la causa-fin del contrato, como notoriamente ocurre con los que asisten a sitios de "solos y solas".

Y estas cláusulas tácitas, válidas como todo ejercicio de la libertad de contratación, serán nulas sólo en la medida en que aquel compromiso sea discriminatorio.

Así que el "excluido" podrá reclamar, con razón, el hecho de que su exclusión responde a un motivo inaceptable, como el color de la piel o su filiación política, u otras categorías "sospechosas": las discrete and insular minorities, de la famosa "Nota al pie nº 4" de United States v. Carolene Products (1938), donde se propugnaba una presunción de constitucionalidad atenuada para tales casos (o, si se quiere, un talante de escrutinio estricto para su control judicial).

¿Y la edad? Nosotros estaríamos dispuestos a rechazar intuitivamente una política de admisión que fuera discriminatoria con personas mayores de cierta edad: en este restaurante no se admiten personas de más de 50 años. Por la misma regla de tres, el silogismo me dice que hay que sostener el mismo rechazo cuando la política de admisión va a menos. Mucho más cuando, en el contexto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 11) la edad aparece identificada específicamente como una categoría sospechosa.

Y las razones de seguridad no pueden mentarse: la obligación del propietario es tener el lugar apto para cualquiera que quiera entrar allí. Si no puede tenerlo así, que no lo abra. Lo cual me remite a otro tema.


Libertad de contratación: recordando al "menú light"

Algunos recordarán que yo intenté defender la injerencia estatal en la libertad de contratación de los gastronómicos, a propósito de la obligación de ofrecer un "menú light". Allí explicaba la idea de que SI se puede establecer regulaciones sobre la operatoria de emprendimientos privados (p.ej., que no te facturen toda la hora en las playas de estacionamiento si te pasás 10 min.; obligarte a tener un baño de discapacitados, etc.), y que por eso:
es importante que veamos cuál es la "razón" que ha fundado la restriccion. P. ej., te obligan a tener un baño de discapacitados porque si lo dejás regulado al "libremercado", nadie lo va a poner, porque el beneficio potencial de los clientes discapacitados es inferior al costo de instalarlo. Y la consecuencia es que vas a tener excluida del esparcimiento a una categoría "desaventajada" de tu pueblo.

Conclusión 1: tanto por razones principistas, como por razones consecuencialistas, el derecho de admisión por edad, en restaurantes abiertos al público, no va.

Conclusión 2: la teoría jurídica nos permite encontrar fundamentos e ideas comunes, concordar y "hermanar", cosas que a primera vista parecerían distantes: el menú light, los nenes molestos en el restaurant, la Junta de Control de la Leche del New Deal. ¿Vieron que el derecho no es sentido común?

Links

- El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino, muy interesante paper (en PDF) del gran Hernán Gullco, con referencias copiosas al derecho judicial de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

- El INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo) y la ley 24.515 que lo crea y regula su funcionamiento.

- La Ley 23.592 de Actos Discriminatorios. Léanla y tomen nota de su art. 4º, para hacer memoria de cuándo fue la última vez que vieron a la entrada de un boliche el cartel (de 30 x 40) con el art. 16 de la Constitución Nacional.

6 comentarios:

  1. Muy interesante el post. Ahora te hago un comentario que toca incidentalmente los temas tratados. He tenido oportunidad de estudiar con cierta profundidad el tema de las categorías sospechosas en el derecho norteamericano y me parece importante destacar que allí la Corte ha establecido expresamente en reiteradas ocasiones que la edad no es una "categoría sospechosa", tal como la raza o la nacionalidad. Una explicación de las razones que llevan a esta conclusión excedería este espacio, pero basta apuntar algunas cuestiones.
    Las categorías sospechosas como bien decís activan el "escrutinio estricto". Una de las características de este tipo de escrutinio es que "no tolera" las distinciones sobrecomprensivas, esto es, que abarcan más de lo necesario para alcanzar el fin buscado por la norma.

    Llevemos esto al caso de la edad: hay una inmensa cantidad de normas que "discriminan" fundadas en la edad de un modo "sobrecomprensivo". Ej: se entiende que los menores de 17 años no pueden manejar automóviles. Sin embargo, hay adolescentes que a los 15 ya pueden tener un mejor dominio del automóvil que ciertos adultos. Entonces, cómo justificamos esta "desprolijidad" en la diferenciación? La Corte de EE.UU. ha dicho que en la conveniencia de la Administración: no fijar una edad mínima y comprometerse a tomar evaluaciones a cada uno que desee sacar el registro independientemente de la edad que tenga, sería casi impracticable.
    Si se piensa bien, todas las distinciones fundadas en la edad inevitablemente son "sobre-comprensivas". Así y todo, la Corte de EE.UU. las ha declarado constitucionales, justamente porque no las somete al escrutinio estricto, sino al nivel ordinario de análisis de razonabilidad.

    Independientemente del mayor o menor acierto que puedan tener estos tests traídos de EE.UU., me parece que tiene bastante sentido la premisa que subyace en ellos: no todas las categorías son igual de sospechosas. Las distinciones fundadas en la raza "hacen más ruido" que las distinciones fundadas en la edad.

    La experiencia y el sentido común indican que es necesario en muchísimas ocasiones efectuar distinciones basadas en la edad, mientras que sólo en contados casos será legítimo distinguir por la raza de las personas. Creo que el solo hecho de que ambos criterios clasificatorios estén enumerados conjuntamente en la CCABA o en otro texto legal no llega a desvirtuar lo anterior.

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  2. Lo que dice "anónimo" es particularmente interesante. Sobre todo si tenemos en cuenta que, entre los diversos fundamentos que se sostienen desde la "teoría de las categorías sospechosas" es que son categorías que protegen a grupos que fueron sistemáticamente excluidos de la comunidad democrática (fundamento cercano al de las acciones afirmativas).
    Ahora bién, esto quizás no agregue ni quite demasiado a la cuestión de la discriminación por edad, pero lo cierto es que nos permite establecer ciertos estándares sobre las categorías sospechosas en este grupo:
    1ero. tal como lo dijo "anónimo" parece que no todas las "CS" son igualmente sospechosas.
    2do. Aún cuando la edad sea incluida como una "CS" sería interesante pensar y discutir si es igualmente sospechosa la discriminación sobre menores que sobre jóvenes (si es q tal grupo existe) o sobre personas de la tercera edad.

    excelente post.
    dupin

    pd, en nileccionesniensayos.blogspot.com estamos discutiendo sobre pornografía vs. libertad de expresión. Están invitados!

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  3. Sobre el punto del anonimo "no todas las categorías son igual de sospechosas", debe decirse que el estandar de "suspect classification" de la Corte gringa ha ido evolucionando desde el viejo y conocido "Carolene Products". Segùn entiendo han introducido un escrutiño escalonado de tipo "sliding scale" que se vuelve màs o menos riguroso (dentro de lo ya estricto) dependiendo de la categorìa que se trate. La raza por ejemplo impone el escrutiño màs estricto.
    Y sobre este punto coincido que la potencia que deberà imprimir el juez a la hora de escrutar estrictamente dependerà de los fines protegidos por la constituciòn y no por lo que intuitivamente o importadamente consideramos como categoria sospechosa.
    De ahi, talvez, uno podrìa escalonar los escrutiños de acuerdo a la relevancia que cada categorìa adquiere en nuestra constituciòn.
    como siempre, muy buen post.
    publius

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  4. Me faltó desarrollar, creo, un aspecto que también incide en este tema de los restaurantes. No sólo puede analizarse desde el punto de vista "discriminatorio", sino también como una omisión del Estado en promover medidas positivas de tutela a la "familia", algo que sin dudas debe estar en la Constitución de la Ciudad Autónoma. Quizá lo importante no sea que se esté discriminando a los niños -algo razonable en muchos contextos, aunque no se si en este- sino a las parejas que decidieron tenerlos.

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  5. Sorry que irrumpa tan descortesmente en un blog tan políticamente correcto, pero estoy con gripe y la fiebre me tiene un poco intolerante.

    Tu posición "antidiscriminatoria" y sus fundamentos en las categorías sospechosas de Carolene Products (más allá de sí el borrowing resulta o no aplicable) hacen agua al momento en que aplicás tu rechazo intuitivo a los mayores de 50 que luego, estirás a los menores de edad.

    Si soy el dueño de una castillo inflable en el que saltan pendejos (para no decir del pelotero de Mac Donalds) ¿ no puedo impedir la admisión de mayores de x años o de x kilos ? Mi intuición jurídica - que es práctica y no bizantina - me dice que sí.

    Sobre todo porque la ratio tras el ejercicio de mi derecho, no es la discriminación sino, en el caso del castillo inflable, evitar daños contingentes a los pendejos que saltan por parte de adultos gordos y desubicados.

    En el mismo sentido, la prohibición de ingresar con menores a un establecimiento privado, no tendría como ratio discriminar a los padres ni a los niños, sino preservar la tranquilidad de los parroquianos a los que les hincha las pelotas que los pendejos corran, griten y se porten como el culo.

    Por otra parte, el sentido común indica que al ser muchísimos menos los lugares que no admiten menores de edad que los que sí lo hacen, en la práctica ni los menores de edad ni a sus padres sufren privación alguna de sus derechos (salvo que el que quieran ejercer sea romper las bolas a quienes no tengan hijos o no salgan a comer con éstos).

    Con respecto a otras intromisiones del Estado en la actividad privada a las que hacés referencia - más allá de que éstas sean razonables o no, o ajenas o no a derecho (¡ ay, mi querido artículo 19, como te olvidan los reguladores y los constitucionalistas !) son de carácter restrictivo - y la jurisprudencia, acá y en USA, es uniforme al respecto. Así las extensiones por analogía no serían apropiadas.

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  6. Crompton: el tema es más viscoso, admito que incluso más de lo que se lo presenta en el post.

    En el caso del pelotero, vos tenés un riesgo físico que hace sensata la restricción. Del mismo modo, no "discriminamos" a un ciego si le impedimos sacar el carnet de conducir.

    Pero entonces no es tan fácil saltar de eso al criterio que funda la exclusión de los nenes: la de que su sola presencia molesta y es "potencioalmente", perturbadora. Lo mismo les podría pasar, a su clientela, con los gitanos, o no?

    El 19 tiene que ver con actos privados. Esto significa que en la esfera privada pone límites absolutos a la posibilidad de regulación estatal, inclusive la que quiera sancionar actos discriminatorios. Pero un restaurante, abierto al público, está sujeto a mayores regulaciones estatales que la organización de una cena en mi casa, donde tengo todo el derecho de pedirle a mis invitados que no se aparezcan con nenes. O con gitanos, for that matter.

    Finalmente, el hecho de que de hecho existan "otros" sitios en los que almorzar con nenes no es, me parece, tan relevante. Si hoy encontráramos un lugar que pretenda excluir judíos, está claro que estos tendrían un millón de opciones distintas para elegir en la ciudad. Pero igual seguiría siendo discriminatorio, o no?

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