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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, setiembre 10, 2007

Reyes Aguilera: los derechos en serio

Una de las cosas que la prensa y la misma "doctrina" pretende auscultar es la idea de que un fallo "sienta jurisprudencia". Lo que enseguida se resalta es que el thema resuelto se ventila ahora también (o lo hará en el futuro) en un número grande de casos análogos que se decidirán según el mismo criterio. Ejemplos obvios: corralito, divorcio, indultos. Bueno, no sé si todos tenemos como vecino a un militar torturador indultado, pero al menos sí conocemos a gente divorciada o que tenía plata depositada "en dólares" a diciembre de 2001.

Quizá por esta razón existen muchos casos que pasan desapercibidos, y es bueno que la teoría jurídica alerte sobre la importancia que tienen. Veamos el caso de un aspirante a ingresar al profesorado de matemática y astronomía. Mide menos de 1,60, así que no puede hacerlo según una norma reglamentaria. La impugna y la Corte Suprema le da la razón. Una visión "pragmática" muy limitada del asunto nos diría que esto interesa únicamente a los profesores que miden 1,48, en cuanto se libraban con ello de la infausta -y fascista- teoría que sostenía el Ministerio de Educación de que la baja estatura resulta un serio obstáculo para el buen desempeño docente. Luego, la "visión jurista" del asunto nos va a llevar a valorar ese caso, "Arenzón", como uno de los más importantes de la década del 80, un signo de los tiempos en la primavera del optimismo democrático.


Reyes Aguilera: el caso y lo que dijo la mayoría de la Corte


Y ahora tenemos Reyes Aguilera. Que -procuraremos demostrar- a la larga puede ser tan o más importante que su hermano mellizo famoso -los dos nacieron el mismo día, 5.9.07- el caso "Río Negro" (que analizamos en este post).

Veamos: la demanda -que se trabajó en la Clínica de Derechos de Inmigrantes y Refugiados Caref - CELS - UBA- se hace en nombre de una menor tetrapléjica que tiene ausencia completa de lenguaje verbal y que busca una pensión que concede la ley 13.048. El Ministerio de Salud le deniega el trámite, contra eso se interpone amparo -que es inicialmente desestimado. Se discute la validez de la ley que, para conceder la pensión requiere una "residencia mínima continuada en el país de veinte años (ahora modificado por el Decreto Nº 582/2003 que exige 40 años)".

La Corte Suprema se inclina por la inconstitucionalidad: un resultado previsible, aunque sazonado con una doctrina más que promisoria, que hace que sea mucho más que, como lo presentará luego P/12, "un fallo en contra de la discriminación por nacionalidad". El razonamiento trasciende mucho el caso en dos aspectos claves de la anatomía de los derechos constitucionales: igualdad y -a propósito de ello- forma de hacer el escrutinio de reglamentaciones estatales restricitivas.

Esto es porque el fallo asume una concepción "optimizante" de los derechos en dos sentidos, en el considerando 8º. Allí dice, citando jurisprudencia de la Corte Interamericana, que

en "razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico" (Caso de los "Niños de la Calle" [Villagrán Morales y otros], sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144).

Y sienta luego una brecha en cuanto a la visión "programática" de las cláusulas constitucionales. Al respecto, se apoya en algo que había dicho en "Vizzotti" (el caso de las indemnizaciones) y ahora repite: "la Constitución Nacional, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo si se encuentra en debate un derecho humano". Como dice el título de este post, en frase que es citada hasta por quienes nunca leyeron a Dworkin, quiere tomarse los derechos en serio.


Un punto especial: el juicio de razonabilidad de una norma "sospechada"

Queda un aspecto que , creo yo, es de la mayor importancia en este fallo. Siempre estuvimos acostumbrados a tests de razonabilidad "light" que hablaban de una cierta "adecuación de medios a fines". Vamos a aclarar que creemos que este test, bastante deferente, sigue siendo doctrina de la Corte. Pero lo que señalamos -y se ratifica en "Reyes Aguilera"- es cómo funciona una versión "recargada" de ese test cuando está en juego una norma en la que la inconstitucionalidad se presume. En el caso, se trata de esa distinción por el origen nacional, "sospechosa de discriminación". Pues bien, el fallo dice que hay que validarla con un "escritino estricto", que a esos efectos debe desdoblar el análisis en "fines" y "medios"

"En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica adecuación a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”.
Es una idea que ya se había dado el año pasado en "Gottschau" y antes de eso en "Hooft" (2003), en asuntos que tenían que ver con el requisito de "nacionalidad" para acceder a un cargo de funcionario judicial (Secretaria en tribunales de la CABA, Camarista de la Provincia de Buenos Aires respectivamente).

Esta nueva "aplicación" del test implica una apertura a analizar cuestiones como la pertinencia, la idoneidad, y la proporcionalidad de los medios, diversas dimensiones que hemos explorado a partir del perro Lay Fun y su progenie de posts sobre "proporcionalidad" en este blog.


Una minoría que va a menos

En "Reyes Aguilera" quedan en minoría Argibay (cosa nada rara) y Lorenzetti (lo cual es raro en los casos importantes desde que entró, y quizá sea la primera vez que ocurre desde que es Presidente de la Corte). No vamos a escribir una crítica a fondo de este voto, que tiene varios puntos objetables. Sí, en cambio, nos vamos a aprovechar de una glosa crítica muy sustanciosa y de la que vamos a extraer lo más -a nuestro juicio- esencial.

En Cómo no debería pensarse el derecho a la igualdad, Roberto Gargarella hace un análisis de las opiniones disidentes que vamos a glosar someramente, y que suscribimos sin reservas. Allí le hace un tackle a cierta transitada idea-fetiche de la Corte Suprema: aquella según la cual el derecho a la igualdad, y más específicamente, su garantía constitucional, “no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes”.

Dice rg que esto

aparece como uno de los habituales “comodines teóricos” utilizados en nuestro ámbito jurídico para justificar cualquier decisión que la autoridad de turno (tal vez de la mejor buena fe) tenga intenciones de justificar (un “comodín” teóricamente tan pobre y cuestionable como las ideas de “todos los derechos tienen su límite” o “los derechos terminan donde empiezan los de los demás”). La vacuidad conceptual a la que me refiero resulta del hecho de que tal declaración sobre la igualdad, pretensiosa en su tosquedad, aparece siendo compatible con cualquier resultado imaginable, en tanto y en cuanto no se haga lo único que importa en dichos casos: dejar en claro cuáles diferencias son moral y jurídicamente relevantes, y cuáles no.


Cuando eso pasa, dice Gargarella, los jueces deben asumir que la norma en cuestión es, prima facie inválida, se invierte la carga de la prueba: es el Estado el que debe probar que tiene un interés fundamental (compelling interest) para afirmar la diferencia que quiere afirmar, conforme al calibre de escrutinio estricto que bien adopta la mayoría.

Un detalle más: la minoría, dice rg, no sólo se equivoca al decir que el tema de "pensiiones graciables" es un privilegio y no un derecho, sino que

la concesión de privilegios, en definitiva, también debe estar sujeta a razones de peso: la ruptura del principio de igualdad que así se autoriza (por ejemplo, al otorgársele privilegios impositivos a una provincia y no a otra), sólo puede fundarse en razones públicas –argumentos que cualquiera podría razonablemente aceptar.
Cuestión que, creemos, hace juego con nuestra vieja idea del "derecho premial" como capítulo no escrito del derecho constitucional.


Ideas finales


La Corte no sólo es una máquina de resolver casos, sino que su principal función es la de ser un faro para otros intérpretes y operadores del derecho. Con el cambio de dirección que señala en fallos como éste, no sólo Lorenzetti y Argibay quedan en minoría, queda también en offside -con respecto a la postura del "Alto Tribunal"- la doctrina de muchos tribunales inferiores, la que se reporta en muchas cátedras y en buena parte de los escritos clásicos (pero también algunos modernos) del derecho constitucional argentino. Quizá haya que reescribir algunos.

Como comunidad jurídica, esto es un gran desafío para todos. Para los que simpatizamos con la ahora mayoría, nos obliga a ser consistentes con nuestra opinión, enfrentarnos a las tensiones y dificultades que esta pueda generar en otros aspectos en cuanto a nuestras ideas de lo que es correcto y exigible. También para los que adhieren a la tesis restrictiva, se impone una instancia de debate para que nos ayuden a pensar sobre las buenas razones que puedan sustentar en su favor.


Links

- Sentencia de la Corte IDH en el caso de los "Niños de la Calle" [Villagrán Morales y otros] de 1997 (documento en formato .doc)
- Sentencia de la CSN en "Arenzón"(1984).
- Sentencia de la CSN en "Reyes Aguilera" (vía RAP)

1 comentario:

  1. alguien sabe en que sitio conseguir articulos o papers de R. Dworkin para descargar gratuitamente? (en realidad busco una web pirata en donde se violen groseramente los dchos de autor en aras de igualar mis posibilidades educativas)
    Agradecido

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