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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, octubre 23, 2007

De Narvéz y Scioli, habilitados

Se cumplió nuestra predicción. Holmes, que diría que el Derecho es predecir las decisiones que los jueces van a tomar, diría que nosotros sabemos Derecho. Como lo explicamos en un viejo post premonitorio, De Narváez puede ser gobernador de la Provincia de Buenos Aires, y Scioli también.

....


Hubo muchas críticas, que no compartimos, a esta "sorpresiva" aparición, deus ex machina, de la Suprema Corte Bonaerense en el tramo postrero de la campaña electoral. Más bien sospechas, barruntos de que el tribunal estaba "entrometiéndose" en lo que no debía. Y se alega que el tribunal cambió su jurisprudencia histórica: no es exactamente así. Frente a mi casa unos obreros re-asfaltan, estos días. Hemos convenido que cuando quieran, pueden entrar al garage a cargar agua, a conectar una manguera o un artefacto que necesite corriente. Si mañana vienen y deciden usar el garage como depósito, y yo decido prohibirlo, no he cambiado mi jurisprudencia. Ocurre que ha venido a pasar algo distinto de lo que siempre pasaba.

Algo parecido pasa en estos temas con la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: como se explica en el fallo "De Narváez", los casos de impugnaciones electoral que se suscitaron eran "situaciones de índole menor o reglamentaria". Quizá no sean tan menores (recordamos la impugnación a Luis Patti en 1999) pero sí es cierto que De Narváez y en Scioli intersectan, como dijo la SCBA, a "la concreta interpretación de una cláusula constitucional local". "No es atribuible al Poder Judicial la urgencia, como no lo es el hecho de que exista la postulación de un candidato que genere controversia en orden a la reunión de los requisitos constitucionales pertinentes". Luego, the rest is history, la Corte "no ha buscado la causa ni autogestionado su tratamiento ni incursionado de oficio en el panorama eleccionario" y lo único que hizo es resolver sobre las impugnaciones que se plantearon en el tiempo en que el cronograma y la normativa electoral lo habilita.

Cronograma y normativa que en su diseño parecen pensados para que estas impugnaciones se dejen en pendencia, y luego dejar que el destino resuelva las cosas de por sí (generalizando cínicamente: si el impugnado no ganó, eureka, no hay agravio; si el impugnado ganó, bueno, la impugnación deviene abstracta).

Cronograma y normativa que, a la luz de lo actuado, deberán revisarse, porque la Suprema Corte ha demostrado su voluntad de tratar y revisar, aún in extremis, todas las impugnaciones que considere pertinente revisar. No puede volver a pasar que haya dudas sobre las dos candidaturas principales, del principal distrito de la República, a siete días de las elecciones.


El caso "De Narváez"


No hay duda: Arnold tendría que venir a la Argentina, un país más hospitalario y menos poroso al argumento gravitacional del textualismo "originalista". Si leen los fallos van a ver el intento de enganchar la postura validante a la interpretación de Tratados de Derechos Humanos, principio del "efecto útil" y otras maniobras propias de la teoría jurídica contemporánea, gambetas como las de Ortega, que ya no sorprenden a nadie pero no por ello dejan de ser eficaces.

Por debajo de esto, sin embargo, nos gusta esta cita de Mauro Cappelletti, glosado en el voto que firma Hitters:


la tarea hermenéutica de la judicatura no puede ser fugitiva de la realidad y desentenderse de la época en la que se desenvuelve y de las demás calidades que cumple el postulante. Es que el juez es un hombre de su tiempo, con experiencia de vida, conocedor y acompañador de situaciones que requieren de una sensibilidad particular.


Para comprender de qué situación aquí se trata, veamos los hechos: Francisco De Narváez nació en Colombia. Vino a la Argentina antes de cumplir los cinco años, tiene radicación definitiva desde 1958, luego renunció a su nacionalidad de origen, y en 1992 se lo declaró ciudadano argentino bajo juramento de comprometer su fidelidad a la República Argentina a sus instituciones y a la Constitución nacional.

Pero De Lázzari, el único disidente de la Suprema Corte, lee la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y encuentra un obstáculo insalvable: el gobernador tiene que haber nacido en territorio argentino. Es más, piensa: ¿cómo se podría declarar inconstitucional ese artículo, si la misma Constitución Nacional tiene uno idéntico que le impediría a De Narvéz ser presidente? Lo mismo le pasa al Last Action Hero, gobernador de California nacido en Austria, porque la Constitución Americana tiene una cláusula similar (que John Dean, en interesante e ilustrativo artículo, califica de perniciosa).


(Digresión para De Lázzari: la idea de que, al incorporar los Tratados de Derechos Humanos del art. 75 inc. 22 CN, “los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud de cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales”, y han verificado que no se produce derogación alguna entre y con ellos, es simplemente falsa. Esta teoría - inventada por Boggiano, que la incorpora en algunos fallos de la CSN- es una ficción jurídica sin base legal. Las diversas conclusiones plausibles-algunos dirán: "conflictos"- que vengan de fuentes "de rango constitucional" se resuelven aplicando el principio "pro homine", la preferencia por la cláusula más favorable a la aplicablidad, exigibilidad y extensión de los derechos en cuestión. La conclusión boggianista lleva al "in dubio pro constitutione" y consecuentemente alberga la posibilidad de interpretaciones restrictivas, o menos frondosas que las que pueden hacerse cuando se conjugan los pactos y la fuente "supra"nacional)-

Pero lo que dijo la Junta, y que la Corte ratificó, es que la voluntad constituyente debe ser reinterpretada. El Constituyente quiso y quiere que el gobernador tuviera un compromiso con la Nación, que presumía dado cuando este fuera su suelo natal, o la argentina la nacionalidad de sus padres.

Pero luego, muy luego, surge el conflicto de esa presunción frente al caso del argentino-no-nacido-en-Argentina, un caso que plausiblemente el constituyente originario no advirtió, y que por inercia (no por conciente repetición) siguió entonces en el texto constitucional. Es el caso de De Narváez, de origen nacional colombiano, y de nacionalidad argentina.

Aludimos en nuestro primer abordaje del caso a la distinción que quedó trazada en el caso "Hooft" de la Corte Suprema de la Nación, en donde se dijo que la interpretación más razonable de la Constitución y del bloque constitucional (incluyendo los Tratados de Derechos Humanos) llevaba a admitir que podría admitirse una requisitoria de "nacionalidad" a quien postule a un cargo público, más no cabía luego distinguir subcategorías de "nacionales" en función de un hipotético origen nacional diverso. Es decir, una interpretación que generaliza el espíritu aperturista que estaba en el ánimo del constituyente al admitir que fueran elegibles ciertos nacionales nacidos en el extranjero.

Al cabo, se le hace decir a la Constitución lo que no dice, en aras de evitar que nos repugne a lo que más razonable (y, digámoslo, más "constitucional") nos "suena" hoy: que el requisito debe apuntar a discriminar (sí, discriminar) los "no-argentinos" de los "argentinos", pero no a éstos entre sí.


El caso "Scioli"

A Scioli, que no nació en la Provincia de Buenos Aires, se lo cuestiona en relación al requisito de que el gobernador debe tener "cinco años de domicilio en la Provincia con ejercicio de ciudadanía no interrumpida".

Al habilitar a Scioli, la Junta Electoral se enfocó en fijarse qué quería decir esa expresión "ejercicio de ciudadanía". Una opción restrictiva, que planteaban los impugnantes, diría que "la ciudadanía se ejerce a través del voto", de estar empadronado para votar en un distrito dado. Pero esto no es así. Este blog adhiere, como lo hizo la Junta, y luego la Corte, a la explicación de los abogados de Scioli: que el propio artículo 121 de la Constitución provincial menciona el término "ciudadano" en el inciso 1°, apuntando claramente a la nacionalidad, significado que no puede ser dispar en el supuesto del inciso 3°, y que ejercicio de ciudadanía no interrumpida alude a que no haya mediado una causal de pérdida o suspensión de la nacionalidad.

Otra alusión pertinente, que se desliza en el fallo de la SCBA -ver el voto de Domínguez-, es de qué ciudadanía hablamos: no podría ser una ciudadanía "provincial", ya que la ciudadanía es una e indivisible. Para salvar esa defectuosa idea, que parece subyacer en la cláusula constitucional, uno tendría que suponer que "ciudadanía en un lugar" equivale a "vivir en un lugar", o haber vivido.

Si esto es así, tampoco tiene nada que ver el hecho de la mayoría o la minoría de edad, y entonces Scioli tiene forma de probar, muy fácil, que el cumplió con los cinco años (para sintetizar los hechos, basta con decir que hizo su educación inferior en escuelas bonaerenses). No importa cuándo(*), pero los cumplió. No importa su anotación en un registro, ya que como dice el Código Civil, el domicilio se fija por la sola voluntad o hecho de residir en un sitio.

El caso Scioli, pues, es más fácil, y por esa misma razón en este caso la SCBA fue unánime: sí puede ser gobernador de la Provincia de Buenos Aires.


(*) La Constitución bonaerense no exige, como sí lo hacen algunas, que sean los últimos x años, que fue el problema que tuvo Barrionuevo cuando intentó ser gobernador de Catamarca, y la razón por la cual se rechazó, incluso a nivel de Corte Suprema, el pedido que hizo para que se lo habilitara a competir

Links

- Descargar, en formato .doc, el fallo de la SCBA que habilitó la candidatura de De Narváez (nos referimos a la decisiòn sobre el "fondo" del pasado sábado, fallo que sucedió a la sentencia sobre admisibilidad que acogió el recurso fijando las reglas "nuevas" para controlar las impugnaciones electorales en la máxima instancia provincial)

- Descargar, en formato .doc, el fallo de la SCBA que habilitó la candidatura de Scioli.

- Del Findlaw Writ, John Dean, The pernicious "natural born" clause (muy gracioso cuando se pregunta si un nacido por cesárea podría ser un "natural born", y como plausiblemente no es así, si estaría inhabilitado para ser presidente de los Estados Unidos).

- Update: Luis Patti también fue habilitado para competir por la gobernación, al desestimar la SCBA las impugnaciones que se plantearon en su contra debido a las causas en los que se lo acusa por imposición de tormentos.

5 comentarios:

  1. Interesante Gustavo.

    Gracias por publicarlo. Voy a imprimirlo para leer el fallo este fin de semana.

    Sabes donde se publico el del P. von Wernich?

    Ese es otro caso de sentencia cantada.

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  2. Los fundamentos de la sentencia de Von Wernich se van a leer el 1º de noviembre. Va a ser un texto larguìsimo, seguro de más de 200 pàginas. Trataremos de hacer un comentario ad hoc, lo más express y sustancioso que podamos. De hecho, este blog fue el primer medio que publicó un comentario jurídico sobre el caso "Poblete" (o "Simón"), el mismo dìa en que la Corte lo firmó. Claro que no siempre podemos hacer eso.

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  3. Si a Scalia le leyeran ese fragmento de Hitters, se muerde y se muere de rabia!

    Que genial lo del "natural born"! Me hizo acordar al encanto de Macbeth, a quien no podía matar hombre nacido de mujer. Y resulta su verdugo fue Macduff, arrancado por cesárea del cuerpo muerto de su madre.

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  4. Hitters es tambien el que escribio un libro sobre "La Cosa Juzgada" donde defendia a Isabel Peron.

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  5. Gracias Gustavo.

    Estare pendiente.

    Cosme Beccar Varela dice en su "Botella al Mar" dice lo siguiente:

    "He leído las 113 páginas del pedido de elevación a juicio oral del Fiscal Sergio Franco -que fue el libreto de la parodia judicial- y puedo asegurar, como abogado con casi 50 años de experiencia, que el escrito no es más que un engendro del odio, de una parcialidad enceguecida y que no prueba nada contra el Padre. "

    Unos colegas del Estudio Marval O'Farrell que estuvieron aqui en NYC la semana pasada me dijeron mas o menos lo mismo que Beccar Varela.

    http://www.labotellaalmar.com/

    Rex

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