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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, noviembre 05, 2007

Cuatro apuntes sobre "Von Wernich"

El jueves pasado se leyeron los fundamentos del fallo que condenó a VW; al final ponemos el link a la nota de "Diario Judicial" que trae el link para descargarlo.


Christian Von Wernich, ex capellán de la Policía Bonaerense, fue juzgado y condenado a prisión perpetua como partícipe necesario en la privación ilegal de la libertad agravada de 34 personas y de la aplicación de tormentos agravados de otras cinco; coautor en la aplicación de tormentos agravados de 26 personas, y coautor de las privaciones ilegales de la libertad agravadas y homicidios triplemente calificados de 7 personas.


Los jueces Carlos Rozanski, Horacio Isaurralde y Norberto Lorenzo, del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de La Plata tardaron tres semanas en elaborar los fundamentos de la sentencia, que tiene 392 páginas.


El juicio había durado tres meses, en los que se celebraron diecisiete audiencias. Empezó el 5 de julio y terminó el 9 de octubre, cuando se leyó la sentencia condenatoria que ahora aparece "explicada" y fundamentada "en papel".

De eso va el post: una rápida lectura para un post largo, que nos lleva a desarrollar cuatro temas diversos.


Tema 1: Cómo organizar estos juicios

Una cuestión preliminar es el tema de los juicios. El de Von Wernich es el segundo, el primero fue el de Etchecolatz. Existen muchas en trámite, con diverso grado de avance en los tribunales federales.

Una opción, el plan "minorista" es criticado por las organizaciones de Derechos Humanos, y desaconsejado por una elemental lógica de uso de recursos: dado que los hechos son comunes, e intervienen en ellos muchas personas, no es sensato que los mismos testigos tengan que comparecer una y otra vez para dar el mismo testimonio. La otra opción es el plan "mayorista", algo como lo que está haciendo Rafecas con la causa del IV cuerpo de Ejército.

Muchas de las dificultades tienen que ver con este dilema entre juzgar "de a uno" o en "la megacausa". En principio parece razonable la última, pero nuestros códigos y nuestros ritos no se manejan airosamente en esa escala. Se corre el riesgo de llegar al juicio con muchos cabos sueltos, de que se pasen por alto cosas importantes en las sentencias y que esto pueda causar nulidades. Y me pregunto: ¿estamos preparados para aceptar que alguna de las penas que recaigan en estos juicios se revoque o se frustre en la alzada?


Tema 2: ¿Cumplía VW una “función pastoral”?

Voy a hacer un lapsus y dar por probados los hechos que fundaron la acusación. Es algo que nadie disputa, y de hecho las líneas de la defensas son mas bien jurídicas que fácticas.

Veamos lo que dice el tribunal sobre la primera.

Debido a que la argumentación central de la defensa para solicitar la absolución de Von Wernich por beneficio de la duda en los hechos imputados ha sido que el mismo cumplía en los ce ntros de detención una función pastoral, cabe analizar la cuestión a la luz de algunos testimonios recibidos durante el debate al respecto. Así, el testigo Rubén Omar Capitanio, sacerdote de la Iglesia Católica Apostólica Romana desde hace 32 años, señaló entre otras cosas que el capellán tiene como misión primordial estar al servicio del encarcelado. Agregó que visitar al preso significa acompañarlo para resguardar su dignidad humana. Aclaró que en el catolicismo no hay diferencia entre lo espiritual y lo humano, por tanto, todo ser humano, es un ser sagrado, un templo de Dios. Resaltó que la presencia de un sacerdote en un lugar ilegal es una incoherencia pastoral que no podría explicar: sólo como víctima podría ejercer el ministerio; pero es inconcebible hacerlo desde la estructura.

Respecto de la función pastoral hacia los carceleros en esa situación señaló que es denunciar la situación de ilegalidad. Agregó que de acuerdo con la doctrina el sacerdote tiene la obligación de denunciar y condenar. Como conclusión y respecto de Von Wernich dijo que no encuentra fundamento moral o eclesiástico para lo que hacía.

Nosotros tampoco.


Tema 3: ¿Era un "espectador", un “encubridor” o un partícipe?

VW podría alegar, y de hecho su defensa lo hizo, que él no torturó ni mató, que en verdad no sabía demasiado. Con este criterio, el sería un espectador pasivo de un hecho grave (lo cual es reprochable en el plano moral, pero no el jurídico) o, a lo sumo, "encubridor" de los delitos perpretados.

Sobre esto vale la pena recordar que "autoría" y "participación" son cuestiones que se complejizan en los casos en los que hay un "plan" con división de tareas explícita o espontánea. Abrazar a Otto para que no se mueva quizá no sea siquiera delito, pero si yo lo hago para que mi cómplice Fritz pueda estrangularlo con comodidad ahí tenemos un modesto "plan criminal" en el que yo he sido tan homicida como el que mató. Aun cuando Fritz hubiese sido capaz de matarlo sin mi ayuda.

Entonces -y con las notorias salvedades de escala que salteará el ejemplo- en el juicio no se trata de probar que VW torturó o mató por mano propia (algo que no sucedió, según creemos) sino que en los hechos y por su "rol" -con relevante grado de conocimiento e influencia sobre lo que pasaba- estuvo asociado a la práctica criminosa que se está juzgando.

Primero de todo, como dijo la Corte Suprema en el cons. 11 de "Arancibia Clavel" (2004), todos los niveles de participación de un delito de lesa humanidad quedan sujetos a los mismos efectos:

de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma ... queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no sólo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participación (art. 25, inc. 3, aps. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común" (art. 25, inc. 3º, ap. d), cuando dicha contribución es efectuada "con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).


A todo esto el fallo VW dice (si lo quieren ver en el PDF, está en las págs. 350 a 352) que:

en la jurisprudencia penal internacional la intervención criminal fue entendida tradicionalmente como toda clase de ayuda fáctica o jurídica o favorecimiento a la comisión del hecho, considerándose, al respecto, a las aportaciones individuales al mismo, como independientes entre sí y de un mismo valor. Es por ello que en el caso de la intervención de varias personas (en coautoría) tiene lugar una imputación mutua de las aportaciones de cada uno, si estas están funcionalmente vinculadas en razón de una meta común y/o plan común del hecho o de otro modo - doctrina del “Common design”- ( Kai Ambos, “La Parte General del Derecho Penal Internacional”, traducida al español por Ezequiel Malariño, ed. Konrad-Adenauer- Stiftunge E.V, Uruguay, Montevideo, 2005, páginas 73 y ss.).

(...) en los crímenes internacionales la teoría de Roxin del “dominio funcional del hecho” es la más indicada para aplicar. Esto es así en virtud de que ofrece la fundamentación más convincente de la responsabilidad por coautoría, pues no ocurre autónomamente o bien de propia mano, por el contrario los coautores actúan conjuntamente en base a una división funcional del trabajo, de modo tal que el funcionar de cada interviniente individual representa un presupuesto indispensable de la realización del hecho total. Los intervinientes son los “co-autores del todo”, poseen el co-dominio, lo que los convierte en “co-dueños del hecho total”, coautoría y realización colectiva del tipo. (conf. Kai Ambos, ob. cit., págs. 180 y 181).

En cuanto al delito de torturas, del análisis del caso Furundzija del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia -referido a la tortura durante un interrogatorio-, se desprende que desde el punto de vista subjetivo debe tenerse en cuenta si el interviniente comparte o no, el fin de la tortura. Si a través de ella quiere obtener informaciones o arrancar una confesión, existiría una coautoría; en caso contrario tendría lugar una complicidad (TPIY Prosecutor v. Furundzija, Sentencia 10-12-98). “Aquí el TPIY parece conceder mayor peso al criterio subjetivo, ya que éste es considerado crucial para resolver la cuestión de delimitación. Esto significa que existiría coautoría, por ejemplo, cuando una persona fuera interrogada por un agente y (paralelamente) torturada por otro”. (Kai Ambos, ob. cit., ps. 182 y 183).


Esto calza bien con el cuadro fáctico de VW. Su actuación en los hechos revela sin hesitación su concordancia subjetiva con el fin de la tortura: más específicamente, buscaba asegurar sus efectos en cuanto su palabra venía a propiciar la "confesión" del torturado para evitarle males mayores. Y en tanto el asesinato eventual (o "desaparición") era inescindible del plan en curso, su responsabilidad se actualiza en todos los casos de homicidio. ¿O quizá mejor deberíamos decir "genocidio"?


Tema 4: "Genocidio", obiter dictum


Así como está claro que, conforme al criterio de "Arancibia Clavel", lo que hizo Von Wernich era a la sazón un crimen "de lesa humanidad", no está del todo claro que la represión y persecución a grupos insurgentes y adversarios políticos, incluso cuando se organiza de un modo sistemático y en el marco de una dictadura, sea rotulable con el concepto de "genocidio" (o, al menos, que esto haya estado claro en 1976/83).

Habíamos dicho en versión anterior de este post que el "genocidio" no era una categoría legislada en el derecho interno, y referimos su inclusión en el Anteproyecto de reforma al Código Penal de 2006. Error: en un comment Leonardo Filippini nos enmienda y aclara que la ley 26.200, promulgada el 5 de enero de 2007 establece lo siguiente:

ARTICULO 2º — El sistema penal previsto en el Estatuto de Roma y la presente ley sólo son de aplicación para los crímenes y delitos respecto de los cuales la Corte Penal Internacional es competente.

Las conductas descriptas en los artículos 6º, 7º, 8º y 70 del Estatuto de Roma y todos aquellos delitos y crímenes que en lo sucesivo sean de competencia de la Corte Penal Internacional, serán punibles para la República Argentina en la forma que esta ley prevé.

ARTICULO 8º — En los casos previstos en el artículo 6º del Estatuto de Roma la pena aplicable es de 5 a 25 años de prisión. Si ocurre la muerte, la pena será de prisión perpetua.


De todos modos, aclaramos ahora, el juicio se debería sustanciar en base a los elementos jurídicos vigentes al momento de comisión de los hechos, de modo que esto sería material normativo sobreviniente.


En cualquier caso, “en sus alegatos –dice el Tribunal en 362 y ss- la mayoría de las querellas y la fiscalía, aludieron a los hechos juzgados en este debate calificándolos como genocidio e incluso plantearon lisa y llanamente un cambio de la calificación y que se lo condene al acusado por ese delito”.

Frente al planteo, la respuesta del Tribunal no fue estrictamente afirmativa aunque concede “la necesidad ética y jurídica de reconocer que en la Argentina tuvo lugar un genocidio”.

Por eso en el fallo se hace una reseña histórica y normativa del concepto de “genocidio” (inventado en 1944 por Raphael Lemkin) y llega hasta la actualidad para recordar la sentencia de la famosa “causa 13”, la sentencia de la Audiencia Nacional de España en el caso Scilingo (ver en especial allí el considerando quinto) y la que el año pasado condenó a Etchecolatz (del mismo tribunal). Así discurre por citas académicas y de crónicas de la época en que los jerarcas de la Junta expresaban su opinión de la coyuntura para concluir, a partir de ello, que los hechos de la causa se enmarcaron en un proyecto mayor. Que es lo que dice Daniel Feierstein en "Hasta que la muerte nos separe. Prácticas sociales genocidas en América Latina" y en su nuevo libro "El genocidio como práctica social", citados en el fallo.

El Tribunal concluye en que al ver el panorama completo “no estamos frente a una mera suma de delitos”, sino que es algo distinto y que se trató de buscar "la destrucción sistemática de una parte sustancial del grupo nacional argentino, destinado a transformarlo como tal, a redefinir su modo de ser, sus relaciones sociales, su destino, su futuro”.

El argumento cierra así: Feierstein (ver entrevista en P12) niega que haya "una diferencia cualitativa entre un Estado que aniquila a parte de su población por lo que es, y un Estado que aniquila a una parte de la población por lo que hace". Dice que la decisión de aniquilar a una parte de la población tiene que ver con que su modo de identidad implica determinado modo de actuar. Si se lo "recorta" así, entonces, los "desaparecidos" serían un "grupo nacional" y el sujeto pasivo (colectivo) del "genocidio argentino".

Objetivamente, la observación relativa al "contexto de genocidio" es un obiter dictum: definición que se da como complemento adicional, no estrictamente necesario para decidir sobre el caso. ¿Irrelevante, por tanto?

Ayer, también en P12, Santiago O´Donnell escribe una nota sobre este punto y cita lo que dice Juan Méndez, director de la ONG Centro Internacional para la Justicia en Transición: VW y Etchecolatz, dice, "no fueron hallados culpables de genocidio, sino de crímenes `en el contexto de un genocidio’. Para el derecho penal ese ‘contexto’ no quiere decir nada. Pero lo que las sentencias agregan es reconocer el carácter de la represión en la Argentina y darle el nombre de genocidio, válido para el derecho argentino aunque no para el derecho internacional, pero que se va agregando a una tendencia y algún día se puede dar.”

¿Por qué decir algo que no quiere decir nada? Si no es la necesidad de fundar una sentencia -que bien podría prescindir de tal declaración- podríamos decir -primera razón- que hay un imperativo categórico que nos fuerza a ello: es lo que reclama Feierstein. Una cuestión de palabras, pero no sólo semántica sino también performativa, doing things with words, en este caso haciendo derecho. Y por ahí pasa la otra razón, como dice JM, la apuesta por consolidar a futuro la tendencia "expansiva" del concepto de "grupo nacional" a los efectos del genocidio: claramente, no es lo mismo que lo digan seis tribunales distintos que que lo digan seis autores distintos.

(*) El texto en verde fue modificado del post original


Links


- Vía "Diario Judicial", recensión y link para descargar el fallo "Von Wernich".

- Sentencia de la Audiencia Nacional de España en el caso Scilingo


- El precedente del mismo tribunal:
"Etchecolatz" de 2006 (en .doc)

- Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio de 1948

- De Gonzalo R. Paz Mahecha, Raphael Lemkin, padre de la Convención sobre Genocidio

6 comentarios:

  1. Gracias Gustavo.

    Es casi como leerse un libro.

    Bueno, veamos se le dan el mismo tratamiento que esta pidiendo Arturo Larrabure para que los crimenes de la subversion sean tambien considerados de "lesa humanidad" En ese caso se quedarian sin Ministro de RR.EE y sin emabajador en España.

    Rex

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  2. Parece que cierto discurso ha mutado. Cuando salieron "Arancibia Clavel" y "Simón" la primera reacción reaccionaria fue descalificar a la CS diciendo que eso era un disparate. Tendríamos que fijarnos en editoriales de La Nación, en ese espacio. Bueno, hoy el discurso que viene del mismo lado es otro: ahora está bien, pero exigen aplicarlos también a los montoneros.

    Falta de sinceridad: lo que quieren ellso es impunidad para todos, no juicios, no castigos. Falta de sinceridad: qieren rótulos vacíos como "repensar el pasado", pero les irrita oír hablar de "memoria".

    No diré nada más sobre eso, que sería un buen tema para post. Es aburrido ponerse a enumerar las diferencias entre un terrorista clandestino y un terrorista "de Estado". Lo que quiero decir es que detrás del entusiasmo de la derecha por "Larrabure", no hay más que la lógica de "el día que yo caiga, caen todos juntos".

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  3. Estimado Gustavo,

    Una aclaracion respecto de la tipificacion del delito de genocidio.

    La ley 26.200, Promulgada de Hecho el 5 de enero de 2007 establece lo siguiente:

    ARTICULO 2º — El sistema penal previsto en el Estatuto de Roma y la presente ley sólo son de aplicación para los crímenes y delitos respecto de los cuales la Corte Penal Internacional es competente.

    Las conductas descriptas en los artículos 6º, 7º, 8º y 70 del Estatuto de Roma y todos aquellos delitos y crímenes que en lo sucesivo sean de competencia de la Corte Penal Internacional, serán punibles para la República Argentina en la forma que esta ley prevé.

    ARTICULO 8º — En los casos previstos en el artículo 6º del Estatuto de Roma la pena aplicable es de 5 a 25 años de prisión. Si ocurre la muerte, la pena será de prisión perpetua.


    Atentamente,

    Leonardo Filippini

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  4. Muchas gracias Leandro. Hicimos en el post enmienda express, bajo constancia, para salvar la omisión.

    Y lo que dice baw, como descripción, parece ser veraz.

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  5. buenisimo el trabajo que te tomaste, felicitations

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  6. Espero que esa persona pueda explicar la diferencia entre la muerte de una persona a manos de un "terrorista clandestino" o a manos de un "terrorista de estado".

    El "terrorista clandestino" esta matando a un "simbolo" no a una "persona". Por ejemplo cuando el Ministro de RR.EE puso la bomba en una confiteria de Bs. As. dirigida a unos militares y mato a un trabajador (un mozo) lo que estaba matando era un simbolo, lo que esos militares representaban. Este Sr. mato a una persona.

    El atentado a las Torres que festejo la madre presidencial Hebe de Bonafini fue un atentado a lo que las torres representaban el poder financiero, etc. no obstante los que muerieon fueron personas, no "simbolos"


    Rex

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