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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, diciembre 03, 2007

Alterini y las fuentes no-legales del derecho

...

En "La Ley" de hoy, el Dr. Triple A (Atilio Aníbal Alterini, el decano de Derecho en la UBA; no confundir con su hermano, también profesor, y actual director de LL, Jorge Horacio Alterini) publica una nota titulada "Respuestas ante las nuevas tecnologías: Sistema, principios y jueces".

Hay que decir que, según leemos, se trata de la "Versión completa de las ideas anticipadas en la disertación pronunciada en la UCES (Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales) el 8 de noviembre de 2007, en ocasión de recibir el Premio Justicia 2007".

Esto es, un discurso. Implica que no tendríamos que -y de hecho no podríamos- evaluarlo con el rigor de un paper, es decir, que no tendríamos que tratar de buscar un punto concreto, una tesis a defender, un tema circunscripto. Se trata de una exposición de tono impresionista, con profusión -hasta empalagosa- de notas bibliográficas. Hay de todo -también alguna inconsistencia, es cierto- y uno puede leerlo como un compilado extremo modus zapping de lo que se dice desde y sobre el derecho.

Y si no hay propiamente "una" idea central, el tono general de la nota coincide con el nomen de este blog y es idóneo para que se entienda que en toda instancia de decisión judicial sobrevuela una sensación de vértigo, de posibilidades no exploradas, de alternativas de valoración, de mecanismos inferenciales equívocos (o, como se dice en la moderna Teoría del Derecho, derrotables).

Por ejemplo: la tarea del juez, dice AAA, es operar el sistema aplicando cierta regla legal mediante un proceso previo de comprensión o interpretación, o proveer una solución derivada de los principios. Pero, glosando a Nieto - Fernández ("El Derecho y el revés. Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces", Barcelona, 1998), Alterini dice que el panorama es complejo, porque "con un solo libro se puede formar un buen jurista, basta que el interesado lo lea con detenimiento y que tenga alguien cerca con quien comentarlo; con los miles de libros —y de leyes y de sentencias— que hoy nos rodean y nos agobian es, en cambio, imposible" o, por lo menos, extremadamente trabajoso.


Saber leyes no es saber derecho

No posteo la nota porque LL tiene los derechos reservados y nosotros somos respuetuosos. Sí voy a citar este párrafo, muy interesante, con una minuciosa enunciación de fuentes de autoridad extrajurídicas invocadas en fallos judiciales.



Ha de suponerse que los criterios orientadores de los procesos intelectivos de los jueces para la interpretación y la integración interactúan y que son coherentes entre sí, por lo cual se puede ejemplificar con una nómina conjunta de materiales de análisis que han seleccionado los jueces, sea para interpretar la ley, sea para integrar el sistema: la Biblia (67), el Evangelio (68), las Encíclicas papales (69), el Talmud (70), el Corán (71), el Código de Hammurabi (72), las Leyes de Manú (73), el Fuero Juzgo (74), el Fuero Real (75), las Siete Partidas (76), la Novísima Recopilación (77), el Derecho Natural (78), la conciencia colectiva (79), el Derecho Comparado (80), jurisprudencia extranjera (81) —la Corte Suprema de Justicia de la Nación suele apoyarse en las sentencias de la Suprema Corte norteamericana (82)—, opiniones de filósofos antiguos y modernos (83), el Esboço de Freitas (84), el Discurso Preliminar al Código Civil francés de Portalis (85), los Mandamientos del Abogado de Couture (86), el Decálogo del Abogado de Osorio y Gallardo (87), criterios de la UNESCO (88), normas de la Organización Internacional del Trabajo (89), Resoluciones del Consejo de Europa (90), los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT (91), el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (92), el Código de la Televisión de los Estados Unidos de América (93). Los tribunales norteamericanos invocan frecuentemente los criterios de la doctrina profesoral (94). A veces los jueces adoptan la solución que está dispuesta en una ley que todavía no rige (95); o en un proyecto de ley (96); o en una convención colectiva de trabajo que no está vigente (97). Los jueces también deciden que "la equidad es un principio general del Derecho que inspira la totalidad del ordenamiento jurídico" (98).

Muy interesante todo. Si quieren ver las notas al pie que acompañan este fragmento, pueden clickear en este post de nuestro blog auxiliar. Y la lista, por supuesto, no es completa, sino ilustrativa. Al voleo, recordamos por ejemplo que la Corte Suprema en Aquino (Inconstitucionalidad de la Ley de Riesgos del Trabajo, 2004) se citaba Redemptor hominis, encíclica de Juan Pablo II.

Al tiempo uno no podría dejar de intuir que muchas de estas citas no fueron "fuentes" de derecho, sino citas de ocasión, ad effectum pedanti, sobreabundantes o retóricas. Hay que decir que, en general, el derecho puro y duro, las normas escritas-vigentes y su aplicación más o menos textual, gobierna el 90 % de los casos. I.e., nadie va a invocar normas bíblicas en la decisión de un pagaré, por ahora. Claro que los "hard cases" que caen en la zona del 10 % restante hacen que esta otra porción sea, a su modo, la parte más importante de la jurisprudencia.

9 comentarios:

  1. gustavo, super interesante la cita. ahora, si yo soy un ahorrista frustrado, un jubilado pidiendo reajustes, un enfermo de hiv pidiendo una vacuna, un desocupado reclamando empleo, y me entero que el interprete va a usar esas o algunas de esas fuentes en su interpretacion: a) muero de un infarto al instante, b) los demando porque yo no vote esas normas, o c) les pido que integren a esa lista las revistas de patoruzito, ya que estamos

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  2. Ey, lo que pasa es que se confunde "cita" con "fuente". El caso d Aquino es un ejemplo, está claro que aunque el JP2 no hubiera dictado esa encíciclica la Corte iba a fallar en el mismo sentido.

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  3. si la existencia o inexistencia del documento era irrelevante, entonces no era una fuente. si es una cita decorativa, no interesa; si es una mera muestra de la cultura del juez, entonces interesa menos, porque lo ultimo que queremos es que todavia venga a presumir. si la cita "hace algun trabajo" quiero saber por que, por que la toma como autoridad

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  4. el que preocupa es citar alguna inefable "conciencia colectiva"
    preferible una cita concreta de dolina, tinelli, fontanarrosa, o pergolini

    sólo por una cuestión corporativa dudo que algun penalista invoque al "ingeniero"

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  5. Bueno, lo del Patoruzito hasta podría ser pertinente en algún caso. Por ejemplo, podríamos ponerlo como imagen cultural representativa una visión idealizada de la conquista en un caso donde se discutan derechos de pueblos originarios. ¿Sería muy forzado?

    Claro que ahí estaríamos citandolo como "prueba" descriptiva de algo, no como "fuente" normativa. El decálogo del abogado puede tener sentido en ese contexto, lo mismo que cierta publicación no legal que describa "usos comerciales" vinculantes como trasfondo de una contratación.

    Recuerdo que hubo un juez de la SCOTUS que era fana del béisbol. Resulta que una vez llegó a la Corte un caso que tenía que ver con la regulación de las ligas y el tipo aprovechó. Se dio el gusto de hacer una mini historia del béisbol en USA en el medio del fallo -hay que decir que era pertinente para resolver el tema- citando un montón de revistas tipo "El gráfico" de acá, de su colección personal. Pero nadie diría que pensaba en que había ahí una "fuente" del derecho. BTW, el que diga cuál es el juez y cual fue el caso se lleva un ejemplar de "Los fundamentos de la desigualdad" firmado por el autor, que éste tendrá la gentileza de remitirnos.

    Lo que quiero decir es que el mundo de la cultura es ancho y el juez tiene derecho y obligación a nutrirse de él. Y nosotros tenemos derecho a conocer, al menos, cuales son los materiales ideológicos y filosóficos que configuran su ideario. Que los citen es bueno, porque nosotros los vamos a poder ver y discutir su pertinencia y pertenencia al sistema. Quizá sea más peligroso el juez que resuelve con ocultamientos, o peor, con hipocresías.

    Claro que la cita innecesaria es una forma de la hipocresía. Y el tema de las citas pedantes es un problemón porque después se prestan a confusiones como las que sobrevuela el artículo y que señalaba baw.

    (Abro paréntesis: un semifamoso profesor incluye en su currículum vitae tal obra de su autoría, fecha de publicación, etc, y le agrega a continuación: "OBRA CITADA POR LA CORTE XXX EN EL CASO YYY", como si él fuera autoridad vinculante, como si le hubieran dado el "jus publicae respondendi").

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  6. Entiendo lo que decis gustavo, tenes un punto: es mucho mejor que el tipo/a ponga las cartas sobre la mesa, y nos diga que informa su opinion. El tema sin embargo es el mismo,porque la cuestion no pasa tanto o solo por la transparencia, sino fundamentalmente por la legitimidad en el uso de la coercion. Vos me estas por poner preso, y tomas fuente de autoridad
    a las aventuras de Isidorito o a la revista noticias o a la enciclica rerum novarum, o al cabo savino. Y yo te diria: mira, te felicito por la cultura, pero por que no vas vos preso, ya que estamos, y ahi seguis leyendo un rato?

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  7. Cachorra Bazuka04 diciembre, 2007

    Por qué razón habríamos de citar a autores para empezar? Ustedes estarían en contra de una sentencia que cita a Nino y a Rawls?. Me parece que no. Ojo, que no estoy diciendo que no vea diferencias entre Isidorito y Rawls....

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  8. creo que la tarea es que nos ayudemos a pensar, y el pj puede hacer un buen aporte en ese sentido, dado el tiempo que tiene para decidir, los recursos con los que cuenta, la falta de presiones í(electorales), etc. El problema no es la cita porque si, o en cualquier caso, sino la cita como fuente de autoridad para apoyar un particular uso de la coercion. Ahi es donde uno debe poner el "escrutinio estricto," y ver a partir de que a uno lo estan privando de recursos o poniendo preso.

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  9. En líneaa, me parece, con lo que dice RG, te aclaro, Cachorra, que una eventual cita de Nino o de Rawls no valen por su autoría sino por su fortaleza epistémica.

    Creo que no debemos confundir citar mucho con pedantería. Si yo tengo un criterio que va a meter preso a alguien, o absolverlo, no está mal explicar en la sentencia que estoy usando una idea que otros han elaborado y aplicado. Aún si es innovadora, nadie construye razonamientos ex nihilo, de algún lado los saca. Me gusta la cita que expone el linaje, el pedigrí, que da trazabilidad a la idea y permite contrastarla.

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