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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, diciembre 05, 2007

Badaro recargado

Hace quince meses escribíamos sobre la peculiar naturaleza de "Badaro", un caso en el que la Corte señaló un problema de inconstitucionalidad con la falta de actualización de las jubilaciones, dijo que el tema debía subsanarse, y exhortaba al legislador a que implemente un sistema previsional móvil; interín ello, decidió diferir el pronunciamiento a la espera de que en el Congreso se le diera solución al tema.

¿Por qué lo hizo? Puntuamos dos razones para justificar ese diferimiento. Una de economía procesal: en la medida en que no se da una solución general legislada, los tribunales se congestionan de reclamos. La otra razón que justifica la solución "exhortativa" fue que la Corte quería evitar que su activismo fuera disfuncional: "la trascendencia de esa resolución y las actuales condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general y armónicas, debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer".

¿Qué hizo el Gobierno al respecto? Muy poco, o más de lo mismo. Al votar el presupuesto dispuso un nuevo aumento en las jubilaciones. Pero la pirámide siguió "achatada" con una predominancia de beneficiarios que fueron arrastrados por la marea que subía el mínimo, mientras que los de montos mayores -caso Badaro- no tuvieron incremento alguno. La consecuencia de esto deriva en un menoscabo para los que durante sus años de actividad fueron los que aportaron más ingresos al sistema.

Por eso la Corte hace una semana, en lo que es probablemente el fallo más importante del año, dijo las medidas adoptadas por la ley 26.198 —ley de presupuesto 2007— no cumplen con esta premisa, ya que si bien establece un ratio de movilidad general para el corriente año, no repara el daño respecto del período que va desde el 2002 al 2006, período en el cual se generó la omisión que la Corte ordenó reparar (cons. 10).

Lo que la Corte quiere no son aumentos, sino un "sistema" de movilidad. La ley de solidaridad previsional (la 24.463) dispone que la actualización sea fijada anualmente por la ley de presupuesto nacional y ese enfoque "lo vamos viendo año-por-año" resulta para la Corte inconstitucional. Como soluciones podría pensarse en fijar una "tablita" de aumentos plurianual, o bien "atar" las jubilaciones a algún índice polinómico.

Para simplificar, la Corte le aplica a Badaro el nivel general del índice de salarios del INDEC. Hay un problema ahí: desde el gobierno cuestionan que se tome ese indicador, pues promedia los sueldos de los trabajadores en blanco y de los empleados públicos con los de los trabajadores en negro. “Es incongruente que se tomen los sueldos de aquellos que no aportan al sistema”, dicen, y tienen su punto. De hecho, en el Fuero de la Seguridad Social la jurisprudencia hasta ahora había contemplado otros índice como el de la evolución de los salarios formales o el de la recaudación de aportes.

Pero esto no quita que Badaro II sigue siendo, como Badaro I, una sentencia exhortativa en donde la Corte sigue buscando respuestas del Congreso. Y muy relevante, no sé si alguien advirtió esto, en la parte en que pone en cabeza del Goberno la carga de la prueba de las invocaciones de emergencia de orden económico o financiero.


...

Una lectura "externa" de Badaro II nos obliga a pensar en el futuro de las sentencias exhortativas. Dentro del gremio muchos veían con escepticismo estos arrestos activistas. Su argumento era, entre otros, que el gobierno no los iba a atender. En líneas generales, y como demuestra el lapso transcurrido desde "Badaro I" hasta hoy en su tema específico, hay que decir que tenían razón. En lo que no tenían razón era en que la Corte Suprema no iba a ser severa con las consecuencias del incumplimiento estatal. Parece ser que no se las leyó como declaraciones de inconstitucionalidad, sino como amenazas algo programáticas.

Frente a este panorama, lo que demuestra "Badaro II" es que estos fallos van en serio.

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Lo que se dijo sobre Badaro II: notas escogidas


Elizabeth Pérez: Buena guía para legos / dummies / principiantes con "Claves para reclamar la suba de la jubilación o pensión".


Irina Hauser: "En los debates internos predominó este concepto: lo que está en discusión no es un problema de justicia distributiva sino de garantizar que, si un ciudadano hizo determinados aportes, se vea compensado. “Sino ¿qué incentivo hay para que la gente haga sus aportes?”, se preguntaba todavía ayer uno de los jueces". En la nota nos cuenta además que Argibay no votó porque estaba de viaje pero sintoniza con la postura de los firmantes (el fallo no tiene disidencias).


Mario Wainfeld: "Un ejemplo interesante, en sentido inverso al de Badaro, es de los ciudadanos que pidieron a la Justicia se los incorporara al Plan Jefas y Jefes de Hogar (JJDH). El beneficio fue legislado como universal, abierto a todo aquel que reuniera los requisitos básicos, sin sujeción a cupo. Pero, a poco andar, se cerró la ventanilla. Hubo beneficiarios virtuales frustrados que litigaron pidiendo su inscripción. Sin reconocer su derecho de fondo, los abogados del Estado fueron consintiendo reaperturas individuales. De ese modo, los demandantes obtuvieron su pedido, pero su conquista no se propagó a sus pares, como la de Badaro. Esa frustración acompaña una flagrante deuda del Gobierno, que es la instauración de un ingreso universal a la niñez".


Luis Emilio Ayuso en "La Ley": En "El caso Badaro II: ¿la solución", relaciona la sentencia con el modo en el que el Tribunal Constitucional alemán, en fallo del 29 de enero de 1969, sentó las bases para que el Poder Judicial actúe ante la inconstitucionalidad por omisión. Así, se debe dar: a) transcurso de un tiempo prudente; b) regla constitucional clara y concreta, y c) posibilidad de que el Poder Judicial pueda razonablemente cubrir el vacío legal. Todo muy lindo pero: Ayuso lo cita porque lo leyó en Sagüés, Teoría Constitucional. Suponemos que lo debe haber leído citado también en "Ekmekdjian c/ Sofovich" de 1992, cons. 18 in fine. Ahí tampoco se dice de qué se trata el caso. ¿Será este un caso que será siempre citado a partir de la minuta conclusiva, sin que ninguno de los glosadores se haya puesto a mirar los hechos de los que trataba? Recurriremos a nuestros libros de constitucional alemán y en poco tiempo resolveremos el misterio. Igual, prima facie, adherimos.


Gregorio Badeni en "La Ley": En "La movilidad de las jubilaciones es una garantia constitucional", celebra que se haya preservado la vigencia de una garantía constitucional que no se suele reivindicar prestamente "en el marco imperante del snobismo constitucional de los derechos humanos". Ojo, que para GB impulsar la selección de jueces vía Consejo de la Magistratura también fue un acto de esnobismo. Pero antes de eso, el autor se enoja ahora porque la Corte haya tardado tanto, sugiriendo que el fallo de "Badaro II" debió ser el de "Badaro I". Y en este contexto, aprovecha para apuntar que "el fallo pone de relieve, además, el fracaso del sistema de reparto". Esto no es así, la Corte no dice nada al respecto, se trata de una opinión del autor, que acto seguido se compromete y pondera el sistema de capitalización de las AFJPs. Bueno, nosotros no iríamos tan lejos. GB está comparando dos incomparables, uno que paga jubilaciones y otro que mayoritariamente sólo recauda, ya que funciona hace trece años y el grueso de los afiliados no se retiró todavía. En verdad, lo que hacen casi todos los "jubilados por AFJP" -que no son tales- es comprarle una renta vitalicia a una compañía de seguros. Y hete aquí que en el período 2002 - 2007 las jubilaciones que paga el Estado aumentaron mucho más que los retiros de AFJPs. Perlita: Badeni habla de "la política agonal que impera desde 2002". Bueno, estamos de acuerdo en eso. ¿Pero lo que había antes qué era? ¿No-política, política abstracta, política en su faz "plenaria", política del alma blanca? We should know that.


Andrés Gil Domínguez. En "El caso "Badaro": derechos sociales y última palabra" se inspira en una clasificación de Bernal Pulido ("El Derecho de los Derechos") numerando cuatro concepciones sobre el concepto y la estructura de los derechos sociales.

  • La primera considera a los derechos sociales como normas programáticas que no tienen ninguna clase de carácter vinculante respecto del legislador (al cual le pertenece por completo la determinación de fines, medios y oportunidad).
  • La segunda expresa que los derechos sociales son fuentes de normas de fines del Estado, y por lo tanto, establecen el fin a alcanzar pero no los medios (los cuales quedan reservados al legislador).
  • La tercera sostiene que los derechos sociales configuran mandatos objetivos dirigidos al legislador y a la administración, pero sin que exista un sujeto activo del derecho.
  • La cuarta manifiesta que los derechos sociales son derechos definitivos con carácter no restringible que incluyen a un sujeto activo dotado de pretensiones.
El paso del primer caso "Badaro" al segundo caso "Badaro", dice AGD, permite observar en la Corte Suprema una transición desde la segunda hacia la cuarta concepción de los derechos sociales cuando el sujeto pasivo de la obligación prestacional es el Estado. Lo cual nos lleva a pensar en un tema que habíamos oteado antes: ¿y si no fuera el Estado el sujeto pasivo de la obligación prestacional? Esos retirados que cobran su renta mensual comprada con el capital acumulado en la AFJP, ¿no podrían más adelante invocar judicalmente su derecho a movilidad y a mantener el mismo nivel de vida que tenían en actividad?

Al final, AGD se frustra un poco porque hubiera querido, suponemos, una sentencia más ambiciosa. No es gratis y cuesta mucha plata (aunque el estimado de 8.000 millones que se menea me parece inflado) pero para nosotros, Badaro II está bien.


Links

- Fallo Badaro (2006)

- Fallo Badaro (2007)

3 comentarios:

  1. Es curioso que Wainfeld atribuya al Gobierno una deuda de una obligación que nunca contrajo: el plan (indispensable) de un ingreso universal para la niñez es una propuesta de Carrió desde hace años.

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  2. Ramiro, Wainfeld habla del Plan Jefes y Jefas de Hogar que Duhalde largó en 2002. Es algo distinto que la idea del ingreso universal de Carrió (y que también había promocionado la CTA con un so called "plebiscito" en 2001) porque el JJDH supone una contraprestación del beneficiario (una jornada laboral cortita en muchos casos) mientras que el ingreso universal no, es tanta plata por hijo.

    Yo comulgo con esa idea, que es más ambiciosa, pero es algo "de iure condendo". El plan JJDH, que sí es teóricamente derecho positivo, está en la práctica desactivado porque no se admiten nuevas altas en forma universal e incondicionada.

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  3. Justamente, Wainfeld dice que el Gobierno debe ese plan, pero el Gobierno nunca lo propuso...

    Textual de W:

    Esa frustración acompaña una flagrante deuda del Gobierno, que es la instauración de un ingreso universal a la niñez".

    No es una deuda del Gobierno, porque el Gobierno nunca dijo de instaurar ese plan. Claro que lo prefiero: es un sistema que satisface mejor el derecho de la gente a no morirse de hambre y correctamente aplicado elimina la utilización clientelística del dinero público.

    Pero Wainfeld debería haber votado a Carrió, ya que esa era su propuesta, no la del Gobierno.

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