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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, diciembre 19, 2007

El veto a la Ley pampeana sobre abortos no punibles




¿Se puede hablar del veto a la ley de aborto sin hablar de aborto?

Bueno, trataremos.

Lo primero es poner las cosas en su quicio técnico. La reciente ley pampeana 2.394 (somera descripción aquí, nota de Mariana Carbajal en P12) no es una "ley de aborto" que implicase una legalización. Bueno, los que la festejan y los que la combaten la ven de otra forma, como un primer paso hacia ella. Pero lo que hubo fue la sanción legislativa de un "protocolo" para el tratamiento de los abortos no punibles que prevé el art. 86 del Código Penal.

El art. 86 C.P. declara no punibles los abortos consentidos, cuando el médico los practicare: a) con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer, o b) si el embarazo es producto de una violación "o de un atentado al pudor de una mujer idiota o demante".

Aclaramos que esta pacata redacción que habla de "atentado al pudor" como eufemismo es producto del propio pudor que el legislador tenía en 1921.

Al votarse la ley se sostuvo que el protocolo no hace más que reglamentar un modo de proceder, sin alterar ni innovar sobre las causales de aborto no punible que ya admite el Código Penal.

¿Si lo que se votaba ya “era derecho”, por qué regularlo entonces? La propuesta quería hacerlo operativo y homogéneo, dar seguridad a las madres y a los médicos, evitar los casos de judicialización de abortos no punibles.

Hasta aquí los hechos, o, mejor dicho, las normas.


Por qué un gobernador puede vetar una ley (y cómo se puede anular un veto)

Aunque hay una teoría “abstracta” de la separación de poderes, la letra chica de cualquier manual de constitucional dirá que el titular del ejecutivo es colegislador. Ese rol lo cumple en el in y en el out del proceso legislativo: puede presentar proyectos como si fuera un diputado más y puede vetar proyectos. En este último caso, puede dar argumentos, pero también podría no darlos. El ejercicio del veto es un acto político, no judiciable. De todas formas, la motivación suele ser una oportunidad en la que el Ejecutivo -ya que esto también lo puede hacer el presidente- hace, a su imagen y criterio, un abstracto "control de constitucionalidad" de la norma en ciernes.

¿Qué sigue ahora? La Cámara que se fue -en LP el legislativo es unicameral- votó la ley, antes del recambio de autoridades del 10D, con una mayoría de 18 votos (son 26 diputados).

La “nueva” Legislatura debería ratificarla, con dos tercios de los miembros presentes, dentro del primer mes contado a partir de que empiecen las sesiones ordinarias. Si lo hace, el gobernador no puede vetarla.

Por cierto, esa insistencia de la Legislatura -con su consecuente promulgación automática- no impediría que esta ley fuera luego declarada inconstitucional por los Tribunales, en lo que es el ámbito "propio" de su control de constitucionalidad. Del mismo modo que podría ocurrir que en sede judicial se proponga y prospere luego una interpretación "extensiva" incluyendo apéndices pretorianos al protocolo para hacerlo más amplio.



El fundamento "federalista" del veto

Cuando se leen los fundamentos del veto de la ley 2.394 (ver link abajo) se advierte que no hay apelación al "derecho a la vida" ni alusión a argumentos de fondo sobre una posible "constitucionalidad" o "inconstitucionalidad" del aborto.

En cambio, el veto en cuestión se fundó en lo siguiente: los fundamentos del decreto dicen que lo que votó la legislatura está ampliando los supuestos de aborto no punible del Código Penal.

Esto porque en la ley se define el concepto de "salud" como el “...bienestar físico, psíquico y social...”, ampliando en forma notoria -dice el decreto- el marco de no punibilidad previsto por el codificador penal. Su idea implícita es que cuando el Código Penal habla de "salud" lo hace en un sentido muy restringido, de sufirir secuelas físicas. Un embarazo adolescente casi nunca causa peligros en "la salud" definidas en tal sentido estricto, aunque quizá sí en el concepto que la ley puntuaba y desglosaba -y, como consecuencia de ello, podría considerarse no punible en su caso.

La otra objeción que se postula en el decreto es que un régimen de excepciones no puede legislarse, pues siempre se debería "analizar su aplicación en cada caso particular, sin poder limitar la figura a procedimientos administrativos previamente reglados".

Mas allá de este tema, que podría dar para otro post de metateoría del derecho -¿se pueden hacer leyes sobre las excepciones?- el fundamento del veto quedaba moldeado en lo anterior, y se basa en principio general de distribución “federal” de competencias: las provincias no pueden legislar sobre delitos ni reglamentar el Código penal. En realidad, tampoco pueden hacer lo mismo con el Código Civil, Comercial, etc.: son leyes "comunes" a toda la Nación, supuestamente "delegadas" por las provincias al Estado Federal en el acto constituyente.

Volviendo a nuestro caso, y desde este punto de vista, diríamos esto: si aceptamos que La Pampa reglamente hoy sobre el derecho al aborto, mañana Misiones podría “reglamentar” el derecho a cazar especies en extinción, Salta podría “reglamentar” los delitos de violencia familiar, y -we hope not- Neuquén “reglamentar” el derecho de protesta (o sancionar un protocolo para represiones no punibles).

Como resultado de esto, tendríamos 24 Códigos Penales distintos, y no uno solo.

Es claro que lo mismo se aplica a los lugares en donde se implementó el protocolo por otras vías: Resolución Ministerial (Provincia y Ciudad de Buenos Aires), Ordenanza (Rosario).

Esta línea argumental concluirá: todo lo que se legisle sobre algo que es delito, lo tiene que hacer el Congreso de la Nación, y ese es el único foro de discusión posible (de hecho, hay varios proyectos allí, similares a lo que se votó en LP).

Para desmarcarme otra vez del tema de fondo, quiero aclarar esto: la misma línea argumental llevaría a sostener que sería igualmente inconstitucional la sanción de un protocolo provincial que, en sentido inverso, restrinja o condicione los supuestos de no punibilidad dados en el Código Penal.



Links

- El Boletín de Prensa con los fundamentos del veto a la Ley sobre abortos no punibles (PDF).

- Andrés Gil Domínguez opina sobre la ley -en contra del veto- en "La Arena" y en "Diario Textual".

5 comentarios:

  1. Muy bueno tu post. Sobre todo la parte "federal"(va a haber que agregar un tercer manual a todo: parte general, parte especial y parte federal...). Ojalá en la prensa uno encontrara notas de este tipo que, sin perder su intención de opinar, sean didácticas, etc.
    Muchas gracias!

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  2. Telepatía!
    Estuve a punto de escribirte en el mail que hicieras un post sobre este tema, pero me ganaste de mano.
    También estaba esperando que "saltara" Gil Dominguez, como lo hizo ayer en "La Arena"..

    PD: Nils partió para Santa Rosa, mañana te visita. aludos.

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  3. Todo el pseudo-debate alrededor de este veto es una clara señal de como fallamos, como sociedad, en la educación jurídica en el secundario. Tener que explicar que una provincia no puede legislar en materia penal de fondo es desalentador. Y lo peor es que tenemos que salir a aclarar o "atajarnos" de nuestras opiniones sobre la ley en sí.

    Hay un punto muy básico: la administración pública esta obligada a no ejecutar leyes inconstitucionales, y el veto es una de tantas herramientas dispuestas para eso. Es una doctrina vieja de la Procuración del Tesoro (se acuerdan del mecanismo de la "inaplicación de la ley inconstitucional" de Marienhoff?), y en un caso de inconstitucionalidad objetiva como este, la situación no merece otra solución.

    Hay un antecedente de la Corte, sobre la inconstitucionalidad de un artículo de la Constitución de Córdoba que consideraba bien de familia a las vivienda sin necesidad de trámite previo alguno.

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  4. Excelente Blog. Me gustaría que tratara el tema correo electrónico, especialmente a raíz de un proyecto que tiene media sanción. Quisiera hacer algún aporte. (Horacio)

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  5. Ulrich:

    El tema de si la Administración puede "de oficio" decidir que no va a aplicar una ley por inconstitucional es problemático. Porque de lo contrario, podría asumir un control de constitucionalidad de facto por la desaplicación de normas votadas por el Legislativo. Solución alternativa: que el Fiscal de Estado o Procurador demande la
    inconstitucionalidad de la ley.

    Horacio: escribime al mail que figura al costado, arballo@gmail.com

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