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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, diciembre 17, 2007

Fusión Cablevisión - Multicanal: análisis del dictamen de la CNDC

...

Quizá sea necesario hacer un proemio a este post. La fusión entre Cablevisión y Multicanal ha sido uno de los negocios más sospechados de los últimos tiempos. Se dice, se da por sentado, que el proceso de aprobación de la operación era una carta permanente de negociación entre el gobierno de Kirchner y el Grupo Clarín. ¿Será tan así?

Lo bueno es que tenemos un documento de frondosas 113 páginas que explicó las razones de ello, un dictamen que quizá y sin quizá sea un texto jurídico de lo más importante del año que se va. Sin presumir de data insider, sólo leyendo el documento y con algo más que sabemos de público y notorio, aquí nos centraremos en explicar, lo más llana y neutralmente posible, con pareja buena fe y espíritu crítico, ese dictamen que emitió la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia aconsejando aprobar la fusión en cuestión.


El magma de la fusión

Sin entrar en los aspectos técnicos societarios, hay que decir que el negocio tiene dos socios: los capitalistas de la fusión –y consecuentemente propietarios del ulterior combo adquirido- fueron el grupo "Clarín", que tiene el 60% de las acciones, y Fintech Advisory, un fondo de inversión de los EEUU, que tomó el 40% restante.

Se habla de fusión Cablevisión – Multicanal, pero no es sólo una cuestión de canales de cable: en el paquete también vienen adosadas empresas vinculadas a ambas compañías, como Fibertel –internet vía cable módem-; Teledigital, -operador de cable del interior- y Prima -dueña de Flash (banda ancha), Ciudad Internet (dial up) y Fullzero (gratuito)-.


Qué hizo la CNDC

Lo primero que debería decir un observador independiente -además de reconocer que el dictamen fue publicado en la página oficial en su versión completa, de modo que todos lo podemos leer- fue que no hubo notorio "cajoneamiento" del trámite, ni períodos largos de inactividad que pudieran dar pábulo a la sospecha de que el gobierno le hubiera dado largas al asunto para "negociar" con el Grupo Clarín intercambiando el "favor" de aprobar la fusión por buenos modales en sus tapas y tratamiento preferencial en noticias complicadas para la gestión oficial. El principio del dictamen describe minuciosamente los tiempos del trámite y lo vemos bastante razonable en ese aspecto.

Luego, debemos tener en cuenta que la CNDC hace su dictamen para evaluar los posibles efectos anticompetitivos de la fusión. Es importante que se entienda eso porque no necesariamente un holding, es decir, un "grupo" de sociedades vinculadas entre sí, es contrario a la ley antimonopolio argentina (Ley 25.156 de 1999). En concreto, lo que esta prohíbe (art. 7º) son "concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general".

Ante escenarios de fusión como el que vemos, se supone que el peso hegemónico del actor resultante distorsiona el mercado y puede favorecer ese dichoso "interés económico general". Lo cual es complicado de definir, ya que si una fusión determina posibilidades de bajar sustancialmente los costos de un servicio, diríamos que el "interés general" es satisfecho al tiempo que los competidores del producto pueden sufrir serios problemas, diríamos, "particulares".

En general, diremos que las fusiones se aprueban, pero que la autoridad administrativa suele fijar condiciones de operación que buscará monitorear, a fin de evitar que haya aprovechamientos de posición dominante. O bien, fijar un plan de "desinversiones", es decir, obligar al nuevo ente a vender algunas de sus empresas para repartir el juego. Una tercera posibilidad, que no ocurrió nunca aquí, sería la de forzar una escisión (como ocurrió en los EE.UU. cuando las "Baby Bells" se separaron de su "madre" AT&T).

La aprobación de la fusión no fue, lo diremos ahora, una sorpresa. Sí lo fue, acaso, que la CNDC se haya limitado a imponer "condiciones" (ya veremos cuáles) y no haya exigido "desinversiones" al Grupo.

Para el análisis más fino, nosotros sí tenemos que escindirnos, porque la fusión tiene efectos en varios campos: en este comentario vamos a hablar de lo que pasa con los internet, con señales de TV, y con provisión de servicio TV paga.


Internet

No vemos muy problemático el escenario post-fusión. Correctamente, la CNDC define un único mercado relevante, con independencia: de la tecnología empleada, en la medida en que dial-up, ADSL y Cablemódem son consideradas como sustitutivas por parte del usuario ysatisfacen las mismas necesidades

Entonces, al juntar las tres Fs (Fibertel 11,6 %, Flash 14,6 %, Fullzero 6,3 %) el Grupo Clarín tendrá el 32,5 % del mercado. Tendrá dos fuertes competidores: Speedy, de Telefónica (19 %) y Arnet de Telecom (14 %) y un amplio rubro "otros" muy disperso. Es difícil que en este contexto puedan prosperar prácticas anticompetitivas. En este aspecto, aprobar la fusión está bien.


Señales de cable

Aquí entramos en el tema "propio" de la fusión: TV por cable. Y nos encontramos con dos problemas potenciales. Uno es que en su rol de proveedor, el grupo se niegue a vender esas señales clave a competidores del servicio de de televisión paga. El otro, que en su rol de cableoperador, el grupo se niegue a comprar (y ofrecer a sus abonados) señales provistas por sus competidores en la provisión de señales.

Y es que el Grupo Clarín, como propietario de ARTEAR, comercializa varias señales de cable. Son hoy TyC, TN, Volver, Magazine y Metro. Las dos primeras son señales estrella.

La CNDC dice que no es decisiva su influencia en el segmento temático de Noticias (TN es líder, ma non troppo, cuatro señales argentinas son competidoras y potenciales sustitutas). Sí se ve vidrioso el segmento "deportes", por la influencia del fútbol y de los contratos de exclusividad que por definición impiden el ingreso de nuevos competidores al nicho.

Como acotación al margen, esto que ocurre en el mercado de señales, y en particular el problema del fútbol, es algo preexistente y no derivado de la fusión que debía considerar la CNDC. Aquí se engarza la "disidencia" de José Sbatella, presidente de la CNDC, que frasea su opinión en términos levemente diferentes de la mayoría, y que exige una "democratización" de los contratos del fútbol.

El dictamen, empero, no avanza mucho sobre esto, ya que observa que el tema lo está tratando la Comisión en otro expediente en donde "se ha desarrollado un extenso sumario e inclusive se ha imputado a los responsables por eventuales conductas anticompetitivas" y ... "... en su caso se resolverá respecto a la existencia de cualquier restricción a la competencia". Bien, estamos ansiosos por ver lo que salga de ese expediente.

En cualquier caso, el rubro que tratamos es resuelto con un combo de condicionamientos que asumirá el grupo fusionante. Las condiciones clave son :

  • Dar disponibilidad para terceros operadores de televisión paga de aquella programación cuyos derechos de televisación posean en forma exclusiva.
  • Garantizar una ubicación en la grilla de programación de su cable a los proveedores de señales televisivas, sean o no competidores de sus empresas controladas.
  • Garantizar el pluralismo, la libertad de información y el entretenimiento asegurando que la programación de CM/MC "brinde a los usuarios una razonable provisión de señales informativas, deportivas y de entretenimiento".

Estas preocauciones debieran bastar, pero el compromiso que asume el grupo fusionado es corto: dos años. Y se trata de un mercado rígido: si yo quiero cambiar Quilmes por Heineken, ejecuto mi decisión inmediatamente, y revocarla al día siguiente, alternar, etc. Pero tanto mi decisión individual de cambiar de empresa de cable, como la decisión de la empresa de poner o sacar una señal de la grilla, son cosas que no se hacen de un día para el otro. Por todo esto, hubiera sido deseable que se pensara en una frontera temporal más ambiciosa.



"TV paga"


Una apostilla técnica: la CNDC considera que la televisión por cable y la televisión satelital pueden ser incluidas dentro de un mismo mercado de producto.

Aquí hay una definición que vale la pena evaluar. Supongamos que estamos evaluando una fusión entre cerveceras. ¿Debemos evaluar la concentración limitándonos a las cervezas o debemos considerar como “mercado relevante” al que incorpore, digamos, “Bebidas alcohólicas populares no vitivinícolas”? Para un usuario, el mercado de la cerveza no es un mercado restringido, en la medida en que hay otras bebidas, como el Fernet, que pudiera considerar como sustitutos. Pero claro, en la vida siempre hay sustitutos a alguna cosa, así que ampliar el espectro en base a criterios de sustituibilidad no siempre es una buena evaluación de la competitividad del mercado resultante. Yendo al caso anterior, cuando Brahama adquirió Quilmes, la CNDC evaluó su impacto, correctamente, sobre el rubro “cervezas” y no “bebidas alcohólicas populares”.

Bueno, algo parecido pasa con la TV paga. En algún momento la CNDC había analizado el mercado considerando sólo los oferentes de TV por cable, pero ahora incluye en su análisis la TV satelital (Direct TV). Si bien es cierto, como dice la CNDC en el dictamen, que los márgenes de diferencia entre DTV y abono de los cables se han venido reduciendo en los últimos años, para muchos suscriptores al cable el abono satelital tiene un costo prohibitivo, y a mi juicio la diferencia es bastante importante como para que se verifiquen conductas anticompetitivas por aumento del abono sin riesgo de que el suscriptor migre a Direct TV.

Según el dictamen, en 2006, la TV paga tenía (redondeando) un total de cinco millones de abonos en el país, distribuidos de la siguiente forma:





La fusión dejará un escenario en el cual el líder (todo el hemisferio derecho de la torta, click sobre la imagen para verla grande) va a tener la “mitad más uno” (el 51 %) de los abonados. También hay que decir que si se realizara esta cuenta sobre TV por cable (excluyendo a Direct TV) el porcentaje del combo CV + MC (un poquito más de dos millones y medio de abonados) alcanzaría al 57 %.

Un porcentaje de concentración que, sin otro actor con penetración significativa a nivel nacional, le da al grupo fusionado un alto poder de mercado. Con cualquiera de las dos mediciones que evaluamos nosotros (51 % o 57 %) el market share no queda tan distinto de otros acuerdos que la CNDC aprobó, como el 78% en Fargo/Bimbo, el 82,3% en Quilmes/Brahma, el 47,5% de Movicom/Unifon.

Claro que, en todos estos casos de fusiones -y está bien que así sea- no importa tanto el número bruto sino -insistimos- sus efectos y evolución plausible. Entonces, la CNDC no mira esta "foto" y centra su imagen en una mirada dinámica, de "película".

En el dictamen, vemos que la CNDC está buscando preanunciar la influencia de competidores donde actualmente no los hay. Tiene razón en hacerlo: el mercado marcha inevitablemente hacia el "Triple Play": usar el cable para dar TV, telefonía e internet. El interés es manifiesto y se han hecho muchas inversiones pensando en ese nuevo mercado: las TELCOS (Telefónica, Telmex, Telecom) quieren proveer TV y los cables (como este nuevo grupo) quieren dar telefonía.

Si esto es inexorable, si el mercado entero cambiará en pocos años, no tiene sentido que le demos tanta relevancia a esa concentración episódica, que es casi la foto del fin de una era, esta en que hay que tener tres cables para los tres servicios distintos.

He hecho un esfuerzo por interpretar, en su mejor luz, el dictamen. Les recomiendo leerlo, en especial en los puntos 287 a 334, ya que está lleno de información muy interesante, incluso en la discrepancia que tienen Telefónica y Telecom sobre si legalmente pueden o no hacer hoy, triple play en la Argentina. Un análisis más fino del tema quedará para otro día.

Ahora bien, lo cortés no quita que digamos, sin metáfora alguna, que el enfoque de la CNDC es técnicamente ilegal: el dictamen prescinde de la normativa vigente. Da por sentado que las TELCOS van a ser una alternativa con la operatoria del Triple Play cuando el derecho vigente se los prohíbe. Cuando la Ley Federal de Radiodifusión (22.285) luego de la reforma establecida por la ley 26.053, establece en el art. 45 inc. h. que es requisito para el otorgamiento de una licencia de radiodifusión “No ser persona jurídica prestadora de un servicio público". Cuando los pliegos de la licitación de las telefónicas en su momento fijaron el impedimento de que las concesionarias se dedicaran a la radiodifusión. Cuando la 25.230, "ley de bienes culturales", obliga a que los medios de comunicación sean de propiedad de empresas nacionales, admitiendo sólo un 30 % de participación accionaria de extranjeros, lo cual excluye de nuevo a las telefónicas que operan en el país y que no tienen capitales locales. Cuando Julio Bárbaro dice –julio 2007- que “Si Telefónica lanza TV por Internet pierde la licencia”. Y, last but not least, cuando el proyecto de Ley de Radiodifusión que estuvo en estudio este mismo año seguía sin permitir la operatoria de cable a las TELCOS.

La CNDC da por supuesto que en algún momento se va a cambiar la normativa. Nosotros también, claro, pero otra cosa es tomar eso como elemento de juicio sensible en un dictamen, que debería basarse en el derecho vigente, no en una predicción del derecho futuro, mucho menos cuando los obstáculos enumerados son tantos.

Otras condiciones

Al final, la aprobación condicionada está pautando exigencias de menor significación, teniendo en cuenta los números grandes que involucran al negocio (¿u$s 1.100 millones?). Es un compromiso irrevocable que tiene, como dijimos, duración de dos años.

Así, como hay zonas en donde la fusión eliminó la competencia, la empresa se compromete a que "los valores del abono básico en diferentes plazas guarden criterios de razonable equilibrio" y se pone como referencia al efecto el precio del abono en la ciudad de Buenos Aires. En esa ciudad, además, el grupo va a implementar en zonas de emergencia "un servicio social opcional de televisión paga digital, de abono reducido, con un mínimo de diez señales adicionales a las de televisión abierta".

Asume, en este marco, la obligación de ofrecer su programación gratis a escuelas y residencias públicas de ancianos (así como, en ciudades de hasta 100.000 habitantes, a hospitales y centros de salud, y en pueblos de menos de 10.000 habitantes, también a cuarteles de bomberos y destacamentos policiales).

Finalmente, hay firmado también un "plan de inversiones", que implica para el grupo “extender su servicio de TV paga y acceso a Internet” mejorar los servicios digitales y la oferta de programación y “acelerar (sic) el despliegue de una nueva red troncal nacional, incorporando un anillo de fibra óptica”. El proyecto contempla el tendido de unos 3.000 km de fibra siguiendo la traza de rutas nacionales y provinciales, conformando una red fija propia, de modo que quedará allanado el camino para independizarse de la línea de cables que actualmente le alquilan las telefónicas.

Lo que sigue de la película es claro: a partir de eso, no habrá problemas en que los viejos cableros se suban al catamarán del Triple Play. La gran pregunta, en términos competitivos, es si el gobierno va a aceptar la recíproca: que las telcos lleven TV.


Links:

- La web de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

- Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, texto actualizado y su reglamentación.

- Ley 22.962, que instuía y reglamentaba el funcionamiento de la CNDC.

- El dictamen de la CNDC (2,3 Mb, PDF) y la disidencia del presidente Sbatella (0,6 Mb, PDF)

4 comentarios:

  1. Gustavo,

    Muy buen posteo. Me recordó que en los Estados Unidos existen muy buenos profesores/abogados que escriben con soltura y propiedad sobre derecho constitucional y libre competencia (R. Bork, S. Breyer).

    La situación que analizas se parece mucho a un caso analizado en Chile por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el 2005. A excepción, eso sí, de las medidas impuestas (no se estableció un servicio gratuito).

    Haré un link a este posteo.

    Saludos!

    Francisco

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  2. Me llamó la atención lo de "no hubo notorio "cajoneamiento" del trámite, ni períodos largos de inactividad que pudieran dar pábulo a la sospecha de que el gobierno le hubiera dado largas al asunto para "negociar" con el Grupo Clarín".
    Creo haber leido que la acusación (por ej, de Ambito) es que hubo una notoria prisa en resolver el tema, cuando hay otros temas que están en la cola hace mucho tiempo.
    Pero bueh, estas son consideraciones políticas que podemos dejar que analicen otros.

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  3. Francisco compara el asunto con un caso similar en Chile. Allí tardó 10 meses, aquí 14. Quizá el caso local sea un poco más complejo. No vemos gran lío en los plazos ni en la decisión de fondo, de aprobar la fusión. Si leyéremos el expediente entero podríamos proponer un "fine tuning" distinto, más perentorio en el crítico tema de la integración vertical entre cable y señales. Esto dicho, los argumentos no dejan de causar cierta sorpresa.

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  4. Excelente tu análisis. No tuve tiempo de leer el dictamen, y este es hasta ahora el mejor racconto técnico del tema.

    En todo caso, me parece que es muy probable que el monopolio recién homologado va a ser de vida corta. El triple play es inexorable, y la regulacioón de los carriers actual no va a resistir mucho tiempo, salvo que los reguladores nos sigan manteniendo en la edad media.

    Es muy desprolijo que no hayan obligado a una desinversión, como ocurrió en el caso de la adquisición de Quilmes por Invbev. Pero fijate que eso tampoco fue muy efectivo: la desinversión tomó como cinco años, y no bien se hizo hubo una concentración adicional del mercado, ya que CCU perdió, al adquirir ICSA, el acceso a la red de distribución.

    Con las Baby Bells en EEUU hubo, años despues, un nuevo movimiento concentrador, y de las empresas que salieron del disvestiture original ahora hay la mitad.

    Me parece que el tema de internet, cable y TV debería ser objeto de una mejor regulación previa, antes que de estas acciones antitrust que, como se ve, no pueden tener demasiado efecto.

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