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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, febrero 13, 2008

La miseria del textualismo




Nino Scalia, Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, viejo zorro, gran encantador de serpientes, el tipo al que una vez le quisimos inventar la categoría del anal retentive constructivism (*), pone cara y voz de Hannibal Lecter y hace su numerito personal again, esta vez con un tipo que lo entrevista en un interesante podcast de la BBC, para Law in Action.

Como siempre, ataca la idea de la "living constitution" (en contra de lo que hace su compañero en la Corte, nuestro pollo Stephen Breyer) y quiere jueces que no traigan innovaciones ni sorpresas. Bien literal: por algo los chicos de green bag pusieron su muñequito parado arriba del diccionario Webster.


Y dice:
¿Es realmente tan fácil sostener que golpearle la cara a alguien para averiguar donde escondió la bomba que está por estallar en Los Angeles es algo prohibido por la Constitución? Claro, golpearle la cara a alguien es algo que está prohibido por la Octava Enmienda si ocurre en una cárcel. No podés ir por ahí pegándole a la gente.

Ahora, ¿es tan obvio que lo que no se puede hacer como castigo no pueda hacerse para obtener cierta información que es crucial para esta sociedad? En verdad, esa no es para nada una pregunta fácil.


Uno podría decir que no hay que leer tan miopemente la Constitución, Scalia se va a quedar bizco.

Es dable pensar que cuando la Constitución americana prohíbe los “cruel and inusual punishments”, está haciendo una declaración más amplia: está diciendo que un hombre, en su integridad corporal y en su libertad, no puede ser tomado como un medio para llegar a un fin dado.

Pero no se necesita jugar con esa premisa dworkiniana (conceptos et concepciones) para aprender a leer la cláusula de los “cruel and inusual punishments”. Lo que se necesita es una lógica de, digamos, cuarto grado de primaria:

- Si la constitución prohíbe un tratamiento “cruel” a modo de “castigo” (es decir, cuando estamos frente a un sujeto que ya se sabe, jurídicamente, que hizo algo mal), a fortiori, con más razón, por supuesto, sin duda alguna, también ha dejado implícito que eso se prohíbe cuando estamos frente a un sujeto que no es culpable, sino que es “testigo” o “acusado”.

O eso es así, o yo no entiendo nada.

Ahora, mi pregunta es,

¿Scalia es tarado?


----

Vemos que un supuesto jurista sofisticado y erudito como Scalia dice lo mismo que otros: no es tan grave, no son ciudadanos americanos, el tipo no se muere, es un mal menor después de todo. Ramiro posteó el otro día unas notas muy buenas sobre por qué el "waterboarding" es un crimen de guerra, a propósito de las variables justificatorias que maneja la Casa Blanca, y allí agregaba link a una nota de Ferrajoli explicando que, precisamente, la lucha contra la tortura es una batalla de la razón.

Y parece necesario repetirlo porque, como ponía el otro día estudiante crónica, en Estados Unidos, no se puede mostrar una teta en la tele, pero sí te pasan un reenactment de una sesión de tortura, a la hora de la comida. EC se complace en que en Argentina la tortura ya no esté en la agenda de discusión; yo también, y diría más que eso, aquí un juez no podría darse el lujo de hacer juegos de palabras con el encuadramiento constitucional de la tortura, como hace Scalia, sin ser objeto de un expeditivo -y bien ganado que lo tendrá- juicio de destitución.

En todo caso, adherimos a lo que glosaba el otro día Gargarella, cuando publicaba en este post un fragmento del prólogo de Ronald Dworkin a la edición en inglés del "Nunca Más", y que a nosotros nos convención enseguida: "El mundo necesita de un tabú contra la tortura. Necesita una convicción asentada y sin dudas acerca de la tortura como acto criminal, en toda circunstancia. Necesita afirmar que no hay nunca una excusa o una justificación para la tortura, que todos los que toman parte de ella son criminales contra la humanidad".

Los subrayados son nuestros.

...

(*) Aunque suene feo, “anal retentive” se usa coloquialmente, y mucho, aún fuera del ghetto psico. Dice la wiki: the term is used in a derogatory sense to describe a person with such attention to detail that the obsession becomes an annoyance to others.

- Link para descargar en MP3 el podcast con la entrevista a Scalia (son 12 Mb).

- Todo vía Jurist, Scalia says 'so-called torture' may not be unconstitutional.

10 comentarios:

  1. Scalia, un tipo muy admirado por Rodolfo Barra. En fin.

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  2. Gustavo, muy buenos los links a los articulos, y super-pertinente la cita a Scalia. Igual, algo del articulo de Ferrajoli me llamo al atencion: el tema del secreto.
    "Esta sustracción al secreto, a la invisibilidad, del cuerpo del detenido, sólo se puede asegurar mediante rígidas garantías procesales que permitan excluir, o al menos reducir, la posibilidad material de la tortura. En primer lugar, mediante una más rígida limitación de los poderes de detención de la policía, tanto respecto de su ejercicio como de la duración de la misma. "
    Creo que esta es una de las cosas que falla en Argentina (sobre todo por las condiciones de detencion) O sea, es un pais donde la tortura no esta aceptada -no esta en la agenda de discusion- donde un juez de ls CSJN no puede justificarla de ninguna manera, pero donde igual sucede.
    Eso tambien es un problema, no? (a ademas, ahora releyendo mi entrada pienso de vuelta lo de "si te toruran podes demandar al estado, etc" y pienso que si, pero para eso necesitas capital simbolico como para saber que tenes derecho a hacerlo, etc.

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  3. Ramiro, tu post es muy bueno, éste al principio iba a ser un comentario al tuyo para poner el link al podcast y después "creció" tanto que me parecía invasivo meterlo ahí. Y también, hay un salto de calidad, una cosa es que un abogado del gobierno "defienda" el waterboarding, y otra cosa es que lo haga un juez de la Corte Suprema.

    Creo que caá, como decía Dworkin, estamos bastante cerca de tener un "tabú", al menos retórico, sobre el tema.

    Estudiante, por eso es tan importante que haya criterios claros -en la Corte no los hay- sobre cuando procede la detención sin orden del juez, que es detención por "olfato policial".

    Ojo, ahí hay otro lío, todos nosotros presuponemos, sin corroboración empírica, que una vez que el juez "intervino" la policía no lo va a torturar. Bueno, no sé, no es imposible.

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  4. "Creo que caá" = "Creo que acá" (en Argentina)

    Bueno, recordemos además que la Convención Interamericana contra la Tortura es una de las incorporadas a la Constitución (art. 75 inc. 22).

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  5. La tortura no es aceptada, pero igualmente sucede. ¿Quién no sabe dónde existe la tortura? Negar la violencia física es como negar la naturaleza humana, que poco le importa las enmiendas. Jurídicamente inaceptable, mas el tabú no se refleja en la cultura social, ni en gente, menos que en la policía. El mundo se convierte así de perverso, como dato evolutivo es innegable. La tortura no tiene excusa ni justificación, a mi no me gustaría que me torturen en ninguna circunstancia. Sin embargo, podría ser víctima. Y sería hipócrita si no sostengo que de alguna manera podría ser victimario, no sólo inconscientemente, ni sólo por el simple goce al estilo del personaje de “El gato negro” de Poe. Yo no tiraría la piedra, pero la seguiría sosteniendo en la mano por si un tercero ofende mis preciados intereses (esto último va como ironía.-

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  6. para un literalista como scalia: "cruel AND inusual"
    no significa que en tanto se generalice el "submarino" (si no está generalizado ya) o lo que sea, vale?

    caso contrario diría que se hubiera redactado la enmienda como "cruel OR inusual"

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  7. la topografía del slippery slope:

    "First, the administration breaks the law in secret. Then it denies breaking the law. Then it admits to the conduct but asserts that settled law is not in fact settled anymore because some lawyer was willing to unsettle it. Then the administration insists that the basis for unsettling the law is secret but that there are now two equally valid sides to the question. And then the administration gets Congress to rewrite the old law by insisting it prevents the president from thwarting terror attacks and warning that terrorists will strike tomorrow unless Congress ratifies the new law. Then it immunizes the law breakers from prosecution"

    que describe con agudeza tu obiter dicta de slate es brillante recordatorio de que todo cerro tiene dos faldas

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  8. Cabría asimismo preguntarse cuáles son las formas en que se podría considerar se patentiza la tortura en nuestros días.
    Más allá de los ejemplos evidentes, ¿es posible aplicar semejante análisis a la posible prueba compulsiva de alcoholemia? ¿y a la extracción compulsiva de sangre para definir delitos de lesa humanidad (existen precedentes en nuestra CSJN), o simplemente para filiaciones de muy larga data?
    ¿El forzamiento del cuerpo humano como objeto del cual deriva una evidencia también debería ser considerado tortura?

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  9. Bueno, es así, lo de las extracciones de sangre lo tiene resuelto la Corte, que dijo que no se puede ordenar la extracción compulsiva de sangre. CSJN, Vazquez Ferrá, 2003.

    Cansarnoso, bien por tu idea de poner el ancla sobre el "unusual". Yo diría es que ese "and" no es conjuntivo, y que se prohíben "ambas" cosas. Ahora, dicho esto, hay que ver de dónde sacamos el contexto para lo que se considera cruel e inusual. Si el constituyente lo quiso cristalizar en lo que pasaba en su época, o si es para que lo miremos conforme a lo que pasa ahora.

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  10. Yo creo que Scalia ES tarado. Nunca lo entendí. Los fallos de él no me interesan, los escriben los pibes salidos de Yale y Columbia que le clerkean. Sus opiniones son lo que no entiendo. Básicas, torpes, fachas, de señora gorda ignorante y prejuiciosa. No entiendo ese caso.

    Por otro lado, y a pesar de su conservadurismo duro, respeto a Alito y a Roberts. Pero Scalia (y Thomas, ya que estamos) me resulta incomprensible.

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