La miseria del textualismo

Nino Scalia, Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, viejo zorro, gran encantador de serpientes, el tipo al que una vez le quisimos inventar la categoría del anal retentive constructivism (*), pone cara y voz de Hannibal Lecter y hace su numerito personal again, esta vez con un tipo que lo entrevista en un interesante podcast de la BBC, para Law in Action.

Como siempre, ataca la idea de la "living constitution" (en contra de lo que hace su compañero en la Corte, nuestro pollo Stephen Breyer) y quiere jueces que no traigan innovaciones ni sorpresas. Bien literal: por algo los chicos de green bag pusieron su muñequito parado arriba del diccionario Webster.

Y dice:

¿Es realmente tan fácil sostener que golpearle la cara a alguien para averiguar donde escondió la bomba que está por estallar en Los Angeles es algo prohibido por la Constitución? Claro, golpearle la cara a alguien es algo que está prohibido por la Octava Enmienda si ocurre en una cárcel. No podés ir por ahí pegándole a la gente.

Ahora, ¿es tan obvio que lo que no se puede hacer como castigo no pueda hacerse para obtener cierta información que es crucial para esta sociedad? En verdad, esa no es para nada una pregunta fácil.

Uno podría decir que no hay que leer tan miopemente la Constitución, Scalia se va a quedar bizco.

Es dable pensar que cuando la Constitución americana prohíbe los “cruel and inusual punishments”, está haciendo una declaración más amplia: está diciendo que un hombre, en su integridad corporal y en su libertad, no puede ser tomado como un medio para llegar a un fin dado.

Pero no se necesita jugar con esa premisa dworkiniana (conceptos et concepciones) para aprender a leer la cláusula de los “cruel and inusual punishments”. Lo que se necesita es una lógica de, digamos, cuarto grado de primaria:

- Si la constitución prohíbe un tratamiento “cruel” a modo de “castigo” (es decir, cuando estamos frente a un sujeto que ya se sabe, jurídicamente, que hizo algo mal), a fortiori, con más razón, por supuesto, sin duda alguna, también ha dejado implícito que eso se prohíbe cuando estamos frente a un sujeto que no es culpable, sino que es “testigo” o “acusado”.

O eso es así, o yo no entiendo nada.

Ahora, mi pregunta es,

¿Scalia es tarado?

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Vemos que un supuesto jurista sofisticado y erudito como Scalia dice lo mismo que otros: no es tan grave, no son ciudadanos americanos, el tipo no se muere, es un mal menor después de todo. Ramiro posteó el otro día unas notas muy buenas sobre por qué el "waterboarding" es un crimen de guerra, a propósito de las variables justificatorias que maneja la Casa Blanca, y allí agregaba link a una nota de Ferrajoli explicando que, precisamente, la lucha contra la tortura es una batalla de la razón.

Y parece necesario repetirlo porque, como ponía el otro día estudiante crónica, en Estados Unidos, no se puede mostrar una teta en la tele, pero sí te pasan un reenactment de una sesión de tortura, a la hora de la comida. EC se complace en que en Argentina la tortura ya no esté en la agenda de discusión; yo también, y diría más que eso, aquí un juez no podría darse el lujo de hacer juegos de palabras con el encuadramiento constitucional de la tortura, como hace Scalia, sin ser objeto de un expeditivo -y bien ganado que lo tendrá- juicio de destitución.

En todo caso, adherimos a lo que glosaba el otro día Gargarella, cuando publicaba en este post un fragmento del prólogo de Ronald Dworkin a la edición en inglés del "Nunca Más", y que a nosotros nos convención enseguida: "El mundo necesita de un tabú contra la tortura. Necesita una convicción asentada y sin dudas acerca de la tortura como acto criminal, en toda circunstancia. Necesita afirmar que no hay nunca una excusa o una justificación para la tortura, que todos los que toman parte de ella son criminales contra la humanidad".

Los subrayados son nuestros.

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(*) Aunque suene feo, “anal retentive” se usa coloquialmente, y mucho, aún fuera del ghetto psico. Dice la wiki: the term is used in a derogatory sense to describe a person with such attention to detail that the obsession becomes an annoyance to others.

- Link para descargar en MP3 el podcast con la entrevista a Scalia (son 12 Mb).

- Todo vía Jurist, Scalia says 'so-called torture' may not be unconstitutional.