saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, febrero 10, 2008

Tucumán: control a fondo del poder constituyente derivado

Update, sep 09: el fallo del que tratamos aquí fue confirmado por la Corte Suprema de Tucumán; sobre esa apelación escribimos este post.

...

Esperemos no entusiasmarnos demasiado, y a la vez, esperamos transmitir a los lectores el entusiasmo para hacerlos leer una cosa que, en su fuente original, es muy larga. Pero atención, que lo que vamos a comentar puede ser "el" fallo de 2008. Y no es un fallo de ninguna "Corte", ni es un fallo porteño. Es más, tratándose de algo susceptible de apelación, como dijimos por ahí abajo, es todavía un fallo a mitad de camino.


Breve introducción teórica.

¿Puede declararse inconstitucional un artículo de la Constitución?

Sí, al menos por dos razones (y diría, tres, si se trata de una Constitución Provincial, lo que explicaremos en próximo post, donde trataremos una flagrante inconstitucionalidad de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

La razón más común -la que nos ocupa acá- por la que se puede dar esa aparente paradoja es la de un "exceso en la competencia delegada a la Convención Constituyente".

En un sistema de reforma rígido, como se sabe, se vota una ley que declara la necesidad de la reforma. Esta ley fija el temario habilitado para la reforma: la Convención no va a ser "soberana", sino que debe atenerse a los puntos abiertos por la ley.

Además de la fijación del "temario", también se imponen condicionamientos de "contenido". Por ejemplo, se puede decir que se va a reformar el Poder Legislativo para pasar a un régimen unicameral, tal como se hizo en Córdoba. En ese caso, la ley habilita a que la Convención reforme un tema específico (Poder Legislativo), en un sentido específico (para que se pase a un régimen unilateral). Luego la Convención podrá no hacerlo -es lo que pasó en Misiones, cuando fueron mayoría los convencionales que se opusieron a la reelección- o reformar dentro del margen en que fue habilitada por la ley. Es decir, podrá poner un régimen unicameral de más o menos diputados, definir la forma de elección, etc.

Entonces, el rango de potestades que tiene una Convención puede ser muy amplio: si la ley de necesidad de la reforma abrió muchos temas y no le impuso restricciones, podrá hacer muchas cosas. Otras veces hay reformas "prefabricadas", donde el Contenido de la (hipotética) reforma está formateado por la misma ley.


El fallo de Tucumán


Gentilmente remitido por el amigo Oscar Flores, hemos leído el fallo de la Cámara en lo Contencioso Administrativo, firmado el pasado 5 de febrero por los jueces Rodolfo Novillo (primer voto) y Carlos Giovanniello (adhiere sin reservas) que resuelve varios planteos de inconstitucionalidad planteados por el Colegio de Abogados, dándole la razón en tres de ellos, que son los que trataremos acá.

La sentencia es, como se dijo por allí (Bei­nusz Sz­mu­kler) , un minitratado de derecho público provincial, son más de 150 páginas, existe una extensa relación de lo alegado en la causa y una muy prolija estructuración formal.


Reforma por enmiendas, no.

La ley 7469, al declarar la necesidad de la reforma, postulaba el temario a través de tres "movimientos" normativos: "agregados", "modificaciones", "incorporaciones".

Razonemos: allí se habilitaba "modificar" el sistema de reforma, y por ende, siendo en la práctica la "reforma por enmiendas" un sistema de reformas que existe y tiene equivalentes en el derecho argentino, ¿cuál es el problema?

El problema, dice la Cámara, es que la Convención no modificó, algo para lo que estaba habilitada, sino que agregó, algo que hubiera requerido una habilitación expresa. Su idea es que si el legislador que votó la ley de necesidad de la reforma, hubiera querido hacer un cambio tan drástico en el sistema en ese punto, tendría que haber previsto la enmienda como un "agregado", ya que es algo que cambia notoriamente la ecuación del grado de rigidez constitucional, algo que significa, resalta el fallo, "cuando menos, interrumpir una continuidad histórica textual de 127 años del anterior método de reforma constitucional".

De camino a esa conclusión, la Cámara hace una crónica episódica de cómo fue el trámite de la reforma legislativa, y cómo en su seno apareció, "inesperadamente", la idea de introducir la reforma por enmiendas. No quisiera forzar paralelismos con la sentencia de la Corte colombiana que Gargarella aludía -inter alia- en este sustanciosísimo celebrity deathmatch jurídico - politológico, pero algo de eso hay, y este fallo tucumano es pionero en ese sentido.

También hay, si se la lee a cabalidad, una valoración negativa de los camaristas con respecto al sistema de enmienda, y lo que ello implica en cuanto a que el trámite abreviado de reforma sin convención aparece como un empobrecimiento de la reflexión constituyente, sobre todo cuando -como ocurrió en la reforma tucumana- no se daba, como ocurre en todas las provincias que admiten la enmienda, ninguno de los límites usualmente empleados para circunscribir y tipificar la institución (sólo se puede reformar, por ejemplo, un artículo, o se excluyen ciertas materias que sólo se pueden alterar por convención, etc.).


Consejo Asesor de la Magistratura y Tribunal de Enjuciamiento de Magistrados: cuando el nombre
no es el reflejo de la cosa.

Como dice nuestro título, nunca hemos visto un tribunal que controla que haya controlado tan "a fondo" la adecuación entre ley declarativa de la necesidad de la reforma (premisa mayor) y reforma producida (premisa menor).

El fundamento común de las dos inconstitucionalidades que se van a declarar es que, cuando se habilitó la reforma para introducir un Consejo de la Magistratura y un Tribunal de Enjuiciamiento, esto implicaba aludir a un sistema específico y ya "preformateado" por nuestro derecho constitucional comparado.

En pocas palabras: la Convenciónción no tiene derecho a inventar, si el legislador ha usado ciertos "nombres", lo que salga de ahí tiene que se "reflejo de esa cosa".

Es decir, que al haber utilizado palabras y conceptos que ya están más o menos definidos, la ley no habilitaba a la Convención a crear bajo esos rótulos sistemas "nuevos", desconocidos, u originales.

La sentencia va a rastrear una por una todas las acepciones de estos institutos, en búsqueda de ciertos "contenidos mínimos", que entiende vinculantes para la Convención, y de los cuales ésta, si entendía procedente la reforma, no podía apartarse.


En el caso del Consejo Asesor de la Magistratura, ya va llamando la atención que este órgano no va a tener en la Constitución de Tucumán una sección propia, ni siquiera un artículo, sino que está legislado dentro de las atribuciones del gobernador, al decir que para nombrar jueces "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura, cuyo dictamen será vinculante y que tendrá como criterios rectores en la selección de candidatos, los siguientes: concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos, para lo cual deberá habilitarse un período de impugnación".

Ahora bien, los camaristas constatan que:

  • En todas las constituciones argentinas comparadas están siempre presentes tres contenidos comunes, que son: 1º) la regulación constitucional dentro de la sección del Poder Judicial de un órgano estatal nuevo y de una competencia nueva; 2º) la organización constitucional de los estamentos integrantes de ese nuevo órgano estatal y la consecuente asignación de una cuota individual de participación a cada estamento y/o la definición de un criterio de reparto de la participación, y; 3ª) la atribución constitucional a ese nuevo órgano estatal de un nuevo cometido de selección objetiva de aspirantes a la magistratura.

  • En ninguna de las constituciones existentes, el poder de “creación” del CAM ha sido transferido por el poder constituyente a un poder constituido. En ninguna, la “creación” constitucional del CAM ha sido desconstitucionalizada (vale decir: ha sido remitida a una formalización voluble en normas inestables de rango inferior a la Constitución). Y en ninguna, tampoco, tal “creación” ha dejado en la indefinición absoluta a la organización elemental (vale decir: cuáles son los estamentos que componen el CAM, en qué medida participan y cuáles son sus atribuciones).


Esto último, dice el fallo, "no es delegación, porque no se encomienda el ejercicio temporario de una competencia ni tiene ninguna definición de contenido; ni es tampoco imputación de funciones con bases determinadas o un patrón inteligible, sino un verdadero abandono de la “competencia de creación de competencias” –que es el signo propio del poder constituyente–, ya que ha sido dejada en manos del Poder Ejecutivo en una forma total, ilimitada, absoluta y definitiva."

La Cámara razona entonces que si el Poder Ejecutivo pudiera decidir quienes serán los seleccionadores estaría seleccionando en forma interpósita, y se pregunta: "¿De qué serviría que el dictamen del seleccionador sea vinculante, si el vinculado decide quienes serán los seleccionadores que dictaminarán y cuántos serán los seleccionados en un concurso u otro –si una terna, hoy; y mañana un quinteto o tal vez una decena–?".

Por todo esto, el fallo declara nula e inconstitucional la cláusula citada, en la parte que dice "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura”, y consecuentemente hace lo mismo con el decreto que organizaba el CAM tucumano, basándose en esa cláusula.

Aquí surge, en mi lectura, una seria duda. ¿Cómo se eligen los jueces ahora? ¿Significa esto que no debe haber un CAM, o que sí, pero no "integrado" por el gobernador? Y si fuera esto último, ¿quien lo "integra"?. Esta última me parece la interpretación más plausible, y su consecuencia sería: selección por CAM, con CAM organizado por ley de la legislatura.

***

En el caso del Jurado de Enjuiciamiento, el Art. 126 de la Const. Tucumana dice que "estará integrado por cinco representantes de la Legislatura, un representante del Poder Ejecutivo, un miembro de la Corte Suprema y un representante de los abogados en ejercicio de la profesión". La Cámara razona que de ese modo (y además, cabe agregar, se regula un antejuicio de la propia Legislatura, que es el órgano acusador) se plasma un claro desequilibro en favor de los estamentos políticos, y en esas condiciones, ya no estaremos frente a un Jurado de Enjuiciamiento propiamente dicho:

Las cosas son lo que son en la realidad de los hechos, y no basta con un simple cambio en la denominación o en la etiqueta que se utiliza para designarla para que se transforme en otra distinta. Aunque quiera llamarse de otro modo, un órgano en que la decisión depende sólo de legisladores, en donde algunos acusan y otros juzgan y en el que todos pueden ser del mismo bloque o partido acoplado al Poder Ejecutivo, sigue siendo un tribunal de juicio político y no un Jurado de Enjuiciamiento.

ESto lleva a la Cámara a decidir que el sistema, tal como se constitucionalizó, no resistía su cotejo con la habilitación preconstituyente. Pero veamos qué es lo que hace la sentencia. Es claro que si se anula el Jurado de Enjuiciamiento tal como está legislado, el sistema iba a volver al anterior "Juicio Político" puro, lo que es una cosa peor.

Para eso, la decisión de la cámara es recurrir a una "declaración interpretativa" que realiza, in extremis, para zurcir el problema de constitucionalidad que detecta, a saber, que "existe una verdadera desproporción en la cantidad de legisladores que forman parte del jurado, y la inclusión de un representante adicional del Poder Ejecutivo termina creando una situación de absoluta preponderancia indebida del denominado sector político que integra el jurado".

Su salida "interpretativa", que en verdad viene a "crear derecho", será esta:

  • a fin de evitar la gravitación desmedida de un sector por encima de los demás o que un sector pueda imponer su decisión con prescindencia de la formación de consensos, la norma del artículo 126 de la Constitución de la Provincia debe ser interpretada en el sentido de que los cinco legisladores que integran el jurado no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política

  • asegurando los cupos de participación que respetan el principio de mayoría-minoría, de esos cinco legisladores hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la cámara, pero debe asegurarse la participación de –al menos– dos miembros por la minoría parlamentaria dentro del jurado.

Entonces, un hipotético "oficialismo" tendría su representante del ejecutivo, más tres de la mayoría de la Cámara: cuatro en total, sobre los ocho del Consejo, insuficientes para formar una "mayoría política automática" (la expresión es mía) dentro del órgano.


Mi visión


Hay que decir que ocho o nueve de cada diez tribunales del país estarían muy inclinadas a decir que esta trabajosa búsqueda de "esencialidades" y "contenidos mínimos" es un expediente propio de "cuestiones políticas", "no judiciables", en la línea de "Soria de Guerrero", aquel fallo de 1963.

Y yo creo que esos ocho o nueve tribunales se equivocarían.

(Claro que también creo que, atención, se trata de cuestiones delicadas. Que no se pueden despachar alegremente, que requieren un estudio tan minucioso y exhaustivo como el que hace el fallo).


Lnks

- Bajar el fallo completo, en formato Word.

- Constitución de la Provincia de Tucumán, 2006.

- Reacción del oficialismo tucumano: Alperovich confía en la Corte Suprema y apela, el presidente de la legislatura apela a una vieja distinción Schmidtiana amigo / enemigo, y sentencia: “Hoy los enemigos se esconden detrás de una pluma o de un fallo. Ahora, dos personas le quieren torcer la voluntad al 80% de la sociedad”.


Actualizado: Spin offs en la prensa gráfica

- Gargarella en "La Gaceta" de Tucumán: Una decisión que importa porque marca límites.

- Gargarella, Arballo, Página 12: El caso de la reforma de Tucumán.

8 comentarios:

  1. Gustavo, Muy interesante el tema.

    No coincido en mucho con algunos consensos tácitos que dejás, ciertos comentarios y valoraciones pero realmente, como siempre, se presentan de una forma atractiva, ilustrativa y rica en información. Por eso es muy interesante y por el debate que se puede dar.

    Sólo te comentaría dos puntos y te discutiría otro, en esta oportunidad.

    1) Más allá de todas las formas y deformaciones que tuvo la recepción de Schmitt en argentina (el admirable libro de Dotti es un ejemplo sobre el tema), Schmidt es la forma más usual de referirse a Schmitt. Igual pasa con Hanna Arendt (con Anna Arendth y sus derivados, cosa que sucede con sus libros también al igual que Schmitt). Tal vez usabas la forma adrede, como creo usó RG en el blog del seminario en el Post sobre una frase de ayer de Schmitt.

    1bis) Una vez alguien me corrigió y con mucho acierto (y de buena forma) al decir que no todo acto comunicativo habermasiano era acto comunicativo. Bueno, lo mismo para la categoría Amigo/Enemigo de Schmitt. Que Rodolfo Barra y Alperovich o muchos más usen esas categorías bastantes básicas por cierto, no los hace ni Schmittianos ni apelan a esas categorías realmente, sino que simplemente la usan desde otra perspectiva, una más básica (esta es la función del libro del mencionado libro, ver las confusiones de la recepción de un autor cuyo nombre tuvo diferentes versiones: se llegó a "Smith", imaginá su teoría).

    Hasta Bruce Ackerman utilizó las categorías y estaría bueno ver qué piensa algún Schmittiano (linda gente!) sobre su versión.

    En el caso de Alperovich o el de Barra (recuerdese cuando Barra "utilizaba" a Schmitt en la reforma del 1994 o CS Mendez en un discurso aparentemente famoso en el mismo año, supuestamente hecho por su Daniel H.) las palabras "amigo/enemigo" no son los conceptos Schmittianos.

    Verlo de una forma, es enriquecer la mirada sobre los que los usan, es hacerlos más interesante.

    Si usasen "Adversario" me extrañaría pensar que lo hubiesen hecho con pretensiones de andar citando, apelando a Chantal Mouffe. Y así.

    2) Lo que me intriga: Qué te lleva a pensar que sería "él" fallo del año? Sobre el tema? Sobre derecho público provincial?

    En esto cada uno tiene sus preferencias, sin duda, pero seguro que afirmar que será "él" fallo deja lo estrictamente personal para tener pretensiones de universalizar, de ponderarlo para todos. No sé, por ejemplo, porque no crees que un fallo sobre "reglamentación de la CBP" podría ser el Fallo, no?. O un Patti más sustantivo (difícil dado Bussi). En fin, otros. No me queda claro porqué el fallo sería ese gran caso, "él caso".

    No digo que no lo pueda ser. Quizás, no lo sé, porque depende de la respuesta de la Corte. Aunque lo dudo...

    Agrego esto: 2bis) Por otro lado, también la Corte se toma sus buenos tiempos. Qué te hace pensar que lo decidirá en el 2008? Tan Rápidamente..

    Mis dudas siguen.. Va con horrores de ortografía. Disculpas por la extensión

    Sigamos,
    Lucas

    ResponderEliminar
  2. 1. Carl Schmitt, no Carl Schmidt. Luego, el adjetivo correcto sería "schmittiana". Mea culpa. Luego, lo de apelar a la distinción amigo/enemigo no era más que una zoncera (Bueno, en otro sentido no lo es, quizá uno se tira el lance de que alguien que no conocía la distinción le quede picando la duda y salga a googlear e indague, son cosas que se van tirando entre líneas, en el blog hacemos mucho eso).

    2. Hay un poco de márketing en eso de vender algo como el fallo del año, es como la pelea del siglo que se hace en Las Vegas cada seis meses. Luego, si lo acoto lo suficiente, lo puedo hacer pasar por "el fallo de la década": no es común que haya sentencias que acojan la petición de nulidad de una reforma constitucional. En derecho públic provincial, importantísimo también.

    3. Más allá de un "ranking", que fatalmente no tendrá sentido, voy a esto: el fallo está muy bien. Hunde el escalpelo del control a fondo, y marca un camino posible a algo que la Corte puede hacer con la CBP (aclaro, por si acaso, para no hablar en Código: le ley 26.122 que reglamenta los decretos de urgencia y delegados, y que integra una Comisión Bicameral Permanente de revisión; se votó en 2006 y estaba pendiente de la Reforma del 94).

    Veremos qué pasa.

    ResponderEliminar
  3. Gustavo, Gracias por la respuesta. Entonces había entendido la cuestión para otro lado.

    Ahora que lo pongo en perspectiva, debí haber interpretado que era una zoncera, "una forma de decir", pero mi comentario iba en esta dirección: es muy pero muy pero muy pero muy común que se vincule a Schmitt con cietas versiones de decisionismo que según los Schmittianos no tienen mucho que ver con Schmitt. Al mismo tiempo que se lo vincula al nazismo (y la vinculación vale) pero nos dice muy poco. De hecho, nos dice lo más pobre de todo lo interesante (aunque muy discutible) que tiene Schmitt.

    Desde hace mucho, pasando por Sampay hasta los medios de prensa en la actualidad habitualmente de forma rápida vinculan a Schmitt con esto de amigo/enemigo, pero lo simplifican tanto que termina siendo artificial la relación.

    En fin, al efecto del tema de tu post, mi comentario es tan inservible -remontandome a un ejemplo de los 80's- como completar aquel album de figuritas del cuerpo humano sin su preciada antorcha en las páginas centrales.

    Sigamos con el poder constituyente derivado y la revisión sustantiva, gran tema gran, entonces. Perdón la disgresión. Volveré más tarde,

    Sigamos,
    Lucas.

    ResponderEliminar
  4. buenisimo gustavo que destaques el valor del fallo, creo que ahi hay algo realmente importante (yo estaba tambien apuntando algunas cosas para escribir sobre el). Acerca del paralelismo con la sentencia de colombia (colombia y tucuman un solo corazon!), yo no quisiera ser responsable de torcer la atencion a la decision de la corte colombiana, porque lo que importa siempre no es la autoridad de "el tribunal x (colombiano) ya lo dijo" sino, "aca hay un argumento que esta piola." y si, hay algo bueno, y sobre lo que pensar, en decisiones como la tucumana (o colombiana): romper los moldes con los que pensamos la funcion judicial. hay mucho que hacen que no debieran hacer, y mucho que no hacen y que debieran hacer. y creo que este fallo, que muy bien resaltas, sugiere algo de lo que no hacen y merecerian hacer. muy bueno che por poner los focos ahi

    ResponderEliminar
  5. Debo confesar que me embarque en la larga tarea de leer la sentencia completa, tarea que no he concluido, pero de la lectura del Blog me surgen algunas dudas que me gustaría compartir con Uds.

    Concuerdo que la “cuestión política no judiciable” deberían ser muchas menos de las que son, si es que hubiera alguna, pero la solución esta en “jueces legisladores”?

    No se si esta discusión es como la del huevo y la gallina, que viene primero, si buenas leyes y jueces menos activistas o jueces mas activos para generar mejores leyes.

    Los mejores jueces que conozco son jueces activistas, pero muchas veces discuto con ellos los límites de ese activismo, donde esta el límite?

    Si el CAM es nulo, no se cumplió con las expectativas de la reforma, pero pareciera que la solución esta en la propia constitución tucumana (propuesta del ejecutivo con acuerdo legislativo, sistema feo pero muy conocido en el constitucionalismo argentino.).

    El jurado de enjuiciamiento

    En general acuerdo con lo dicho por la sentencia, y con la interpretación que ordenan hacer del Art. 126, pero sin ser naif creo que la forma en que se designan a los miembros de tal comisión (o de cualquier otra) respetaría a las minorías, el problema es que a los fines prácticos Tucumán no tiene minorías.

    Creo que el fallo en particular reconoce esa realidad tucumana cuando dice:

    “Aún cuando teóricamente pudiera distinguirse dentro del estamento “político” a los miembros provenientes del Poder Legislativo del representante del Poder Ejecutivo, la verdad es que en el orden de nuestra peculiar realidad político-constitucional, resulta inverosímil suponer que el Poder Ejecutivo no influye sobre los legisladores en Tucumán.”

    “De hecho, en el orden de nuestra propia realidad local, en la última elección provincial de los 49 legisladores actuales, 43 de ellos fueron elegidos en listas acopladas a la candidatura del Gobernador por ese sistema colector de votos que está incorporado al art. 43.12 de la Constitución de 2006, y que consiste en la posibilidad de unir la boleta de listas distintas y de diferentes candidatos a legislador para apoyar a un único candidato a gobernador.”

    Ahora, con estos datos, el jurado de enjuiciamiento estaría compuesto por 4 de los 6 legisladores opositores (2 titulares y dos suplentes) y eso es lo que pretenden los jueces.

    Esta realidad (viendo la página de la Legislatura tucumana el 2º bloque, con 2 legisladores, son los Bussi , uno de ellos es el único representante de las minorías en la comisión de juicio político) conspira con cualquier sistema.

    Ahora que pasaría si en un futuro la primera minoría fuera una de aquellos partidos que se “acoplaron” con el gobierno, como se debe leer la cláusula constitucional?

    Puede que en este caso a solución sea la buena (creo que lo es) pero aún así, es conveniente que el fallo y su solución dependan tanto de la realidad política local?

    De hecho se pone el ejemplo de Mendoza, donde a la luz del fallo su sistema no sería válido, pero es salvado por la composición de la comisión.

    Me gustan estos fallos, creo que son un faro en la oscuridad, pero no se si a la larga no llevan a un activismo desmedido.

    Abrazos
    JP

    Perdonen la falta de claridad, pero tengo una muela en mal estado que me anula, aún mas de lo común, el pensamiento

    ResponderEliminar
  6. http://www.laarena.com.ar/threadla.php?thread=18220&threadSeccion=111

    Bye

    ResponderEliminar
  7. Matías,

    Sí, lo había visto.

    Y me bautizan "Ricardo" ahí, che.

    ResponderEliminar
  8. Ja ja ja, y no sólo eso: anotaron "Gargarello". Que no se diga........

    Estuve viendo por arriba el fallo, pero todavía no encaré su lectura completa, es muy largo.

    La verdad que es todo un hallazgo y celebro que me permitas acceder al texto.

    ¿Tenés pensado en un futuro comentarlo en tus clases o incluirlo como tema de estudio de Público, Provincial y Municipal?. Resoluciones así no se ven todos los días........

    Saludos.

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |