Tucumán: control a fondo del poder constituyente derivado

Update, sep 09: el fallo del que tratamos aquí fue confirmado por la Corte Suprema de Tucumán; sobre esa apelación escribimos este post.

...

Esperemos no entusiasmarnos demasiado, y a la vez, esperamos transmitir a los lectores el entusiasmo para hacerlos leer una cosa que, en su fuente original, es muy larga. Pero atención, que lo que vamos a comentar puede ser "el" fallo de 2008. Y no es un fallo de ninguna "Corte", ni es un fallo porteño. Es más, tratándose de algo susceptible de apelación, como dijimos por ahí abajo, es todavía un fallo a mitad de camino.

Breve introducción teórica.

¿Puede declararse inconstitucional un artículo de la Constitución?

Sí, al menos por dos razones (y diría, tres, si se trata de una Constitución Provincial, lo que explicaremos en próximo post, donde trataremos una flagrante inconstitucionalidad de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

La razón más común -la que nos ocupa acá- por la que se puede dar esa aparente paradoja es la de un "exceso en la competencia delegada a la Convención Constituyente".

En un sistema de reforma rígido, como se sabe, se vota una ley que declara la necesidad de la reforma. Esta ley fija el temario habilitado para la reforma: la Convención no va a ser "soberana", sino que debe atenerse a los puntos abiertos por la ley.

Además de la fijación del "temario", también se imponen condicionamientos de "contenido". Por ejemplo, se puede decir que se va a reformar el Poder Legislativo para pasar a un régimen unicameral, tal como se hizo en Córdoba. En ese caso, la ley habilita a que la Convención reforme un tema específico (Poder Legislativo), en un sentido específico (para que se pase a un régimen unilateral). Luego la Convención podrá no hacerlo -es lo que pasó en Misiones, cuando fueron mayoría los convencionales que se opusieron a la reelección- o reformar dentro del margen en que fue habilitada por la ley. Es decir, podrá poner un régimen unicameral de más o menos diputados, definir la forma de elección, etc.

Entonces, el rango de potestades que tiene una Convención puede ser muy amplio: si la ley de necesidad de la reforma abrió muchos temas y no le impuso restricciones, podrá hacer muchas cosas. Otras veces hay reformas "prefabricadas", donde el Contenido de la (hipotética) reforma está formateado por la misma ley.

El fallo de Tucumán

Gentilmente remitido por el amigo Oscar Flores, hemos leído el fallo de la Cámara en lo Contencioso Administrativo, firmado el pasado 5 de febrero por los jueces Rodolfo Novillo (primer voto) y Carlos Giovanniello (adhiere sin reservas) que resuelve varios planteos de inconstitucionalidad planteados por el Colegio de Abogados, dándole la razón en tres de ellos, que son los que trataremos acá.

La sentencia es, como se dijo por allí (Bei­nusz Sz­mu­kler) , un minitratado de derecho público provincial, son más de 150 páginas, existe una extensa relación de lo alegado en la causa y una muy prolija estructuración formal.


Reforma por enmiendas, no.

La ley 7469, al declarar la necesidad de la reforma, postulaba el temario a través de tres "movimientos" normativos: "agregados", "modificaciones", "incorporaciones".

Razonemos: allí se habilitaba "modificar" el sistema de reforma, y por ende, siendo en la práctica la "reforma por enmiendas" un sistema de reformas que existe y tiene equivalentes en el derecho argentino, ¿cuál es el problema?

El problema, dice la Cámara, es que la Convención no modificó, algo para lo que estaba habilitada, sino que agregó, algo que hubiera requerido una habilitación expresa. Su idea es que si el legislador que votó la ley de necesidad de la reforma, hubiera querido hacer un cambio tan drástico en el sistema en ese punto, tendría que haber previsto la enmienda como un "agregado", ya que es algo que cambia notoriamente la ecuación del grado de rigidez constitucional, algo que significa, resalta el fallo, "cuando menos, interrumpir una continuidad histórica textual de 127 años del anterior método de reforma constitucional".

De camino a esa conclusión, la Cámara hace una crónica episódica de cómo fue el trámite de la reforma legislativa, y cómo en su seno apareció, "inesperadamente", la idea de introducir la reforma por enmiendas. No quisiera forzar paralelismos con la sentencia de la Corte colombiana que Gargarella aludía -inter alia- en este sustanciosísimo celebrity deathmatch jurídico - politológico, pero algo de eso hay, y este fallo tucumano es pionero en ese sentido.

También hay, si se la lee a cabalidad, una valoración negativa de los camaristas con respecto al sistema de enmienda, y lo que ello implica en cuanto a que el trámite abreviado de reforma sin convención aparece como un empobrecimiento de la reflexión constituyente, sobre todo cuando -como ocurrió en la reforma tucumana- no se daba, como ocurre en todas las provincias que admiten la enmienda, ninguno de los límites usualmente empleados para circunscribir y tipificar la institución (sólo se puede reformar, por ejemplo, un artículo, o se excluyen ciertas materias que sólo se pueden alterar por convención, etc.).


Consejo Asesor de la Magistratura y Tribunal de Enjuciamiento de Magistrados: cuando el nombre no es el reflejo de la cosa.

Como dice nuestro título, nunca hemos visto un tribunal que controla que haya controlado tan "a fondo" la adecuación entre ley declarativa de la necesidad de la reforma (premisa mayor) y reforma producida (premisa menor).

El fundamento común de las dos inconstitucionalidades que se van a declarar es que, cuando se habilitó la reforma para introducir un Consejo de la Magistratura y un Tribunal de Enjuiciamiento, esto implicaba aludir a un sistema específico y ya "preformateado" por nuestro derecho constitucional comparado.

En pocas palabras: la Convenciónción no tiene derecho a inventar, si el legislador ha usado ciertos "nombres", lo que salga de ahí tiene que se "reflejo de esa cosa".

Es decir, que al haber utilizado palabras y conceptos que ya están más o menos definidos, la ley no habilitaba a la Convención a crear bajo esos rótulos sistemas "nuevos", desconocidos, u originales.

La sentencia va a rastrear una por una todas las acepciones de estos institutos, en búsqueda de ciertos "contenidos mínimos", que entiende vinculantes para la Convención, y de los cuales ésta, si entendía procedente la reforma, no podía apartarse.


En el caso del Consejo Asesor de la Magistratura, ya va llamando la atención que este órgano no va a tener en la Constitución de Tucumán una sección propia, ni siquiera un artículo, sino que está legislado dentro de las atribuciones del gobernador, al decir que para nombrar jueces "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura, cuyo dictamen será vinculante y que tendrá como criterios rectores en la selección de candidatos, los siguientes: concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos, para lo cual deberá habilitarse un período de impugnación".

Ahora bien, los camaristas constatan que:

• En todas las constituciones argentinas comparadas están siempre presentes tres contenidos comunes, que son: 1º) la regulación constitucional dentro de la sección del Poder Judicial de un órgano estatal nuevo y de una competencia nueva; 2º) la organización constitucional de los estamentos integrantes de ese nuevo órgano estatal y la consecuente asignación de una cuota individual de participación a cada estamento y/o la definición de un criterio de reparto de la participación, y; 3ª) la atribución constitucional a ese nuevo órgano estatal de un nuevo cometido de selección objetiva de aspirantes a la magistratura.

• En ninguna de las constituciones existentes, el poder de “creación” del CAM ha sido transferido por el poder constituyente a un poder constituido. En ninguna, la “creación” constitucional del CAM ha sido desconstitucionalizada (vale decir: ha sido remitida a una formalización voluble en normas inestables de rango inferior a la Constitución). Y en ninguna, tampoco, tal “creación” ha dejado en la indefinición absoluta a la organización elemental (vale decir: cuáles son los estamentos que componen el CAM, en qué medida participan y cuáles son sus atribuciones).

Esto último, dice el fallo, "no es delegación, porque no se encomienda el ejercicio temporario de una competencia ni tiene ninguna definición de contenido; ni es tampoco imputación de funciones con bases determinadas o un patrón inteligible, sino un verdadero abandono de la “competencia de creación de competencias” –que es el signo propio del poder constituyente–, ya que ha sido dejada en manos del Poder Ejecutivo en una forma total, ilimitada, absoluta y definitiva."

La Cámara razona entonces que si el Poder Ejecutivo pudiera decidir quienes serán los seleccionadores estaría seleccionando en forma interpósita, y se pregunta: "¿De qué serviría que el dictamen del seleccionador sea vinculante, si el vinculado decide quienes serán los seleccionadores que dictaminarán y cuántos serán los seleccionados en un concurso u otro –si una terna, hoy; y mañana un quinteto o tal vez una decena–?".

Por todo esto, el fallo declara nula e inconstitucional la cláusula citada, en la parte que dice "el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura”, y consecuentemente hace lo mismo con el decreto que organizaba el CAM tucumano, basándose en esa cláusula.

Aquí surge, en mi lectura, una seria duda. ¿Cómo se eligen los jueces ahora? ¿Significa esto que no debe haber un CAM, o que sí, pero no "integrado" por el gobernador? Y si fuera esto último, ¿quien lo "integra"?. Esta última me parece la interpretación más plausible, y su consecuencia sería: selección por CAM, con CAM organizado por ley de la legislatura.

***

En el caso del Jurado de Enjuiciamiento, el Art. 126 de la Const. Tucumana dice que "estará integrado por cinco representantes de la Legislatura, un representante del Poder Ejecutivo, un miembro de la Corte Suprema y un representante de los abogados en ejercicio de la profesión". La Cámara razona que de ese modo (y además, cabe agregar, se regula un antejuicio de la propia Legislatura, que es el órgano acusador) se plasma un claro desequilibro en favor de los estamentos políticos, y en esas condiciones, ya no estaremos frente a un Jurado de Enjuiciamiento propiamente dicho:

Las cosas son lo que son en la realidad de los hechos, y no basta con un simple cambio en la denominación o en la etiqueta que se utiliza para designarla para que se transforme en otra distinta. Aunque quiera llamarse de otro modo, un órgano en que la decisión depende sólo de legisladores, en donde algunos acusan y otros juzgan y en el que todos pueden ser del mismo bloque o partido acoplado al Poder Ejecutivo, sigue siendo un tribunal de juicio político y no un Jurado de Enjuiciamiento.

ESto lleva a la Cámara a decidir que el sistema, tal como se constitucionalizó, no resistía su cotejo con la habilitación preconstituyente. Pero veamos qué es lo que hace la sentencia. Es claro que si se anula el Jurado de Enjuiciamiento tal como está legislado, el sistema iba a volver al anterior "Juicio Político" puro, lo que es una cosa peor.

Para eso, la decisión de la cámara es recurrir a una "declaración interpretativa" que realiza, in extremis, para zurcir el problema de constitucionalidad que detecta, a saber, que "existe una verdadera desproporción en la cantidad de legisladores que forman parte del jurado, y la inclusión de un representante adicional del Poder Ejecutivo termina creando una situación de absoluta preponderancia indebida del denominado sector político que integra el jurado".

Su salida "interpretativa", que en verdad viene a "crear derecho", será esta:

• a fin de evitar la gravitación desmedida de un sector por encima de los demás o que un sector pueda imponer su decisión con prescindencia de la formación de consensos, la norma del artículo 126 de la Constitución de la Provincia debe ser interpretada en el sentido de que los cinco legisladores que integran el jurado no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política

• asegurando los cupos de participación que respetan el principio de mayoría-minoría, de esos cinco legisladores hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la cámara, pero debe asegurarse la participación de –al menos– dos miembros por la minoría parlamentaria dentro del jurado.

Entonces, un hipotético "oficialismo" tendría su representante del ejecutivo, más tres de la mayoría de la Cámara: cuatro en total, sobre los ocho del Consejo, insuficientes para formar una "mayoría política automática" (la expresión es mía) dentro del órgano.

Mi visión

Hay que decir que ocho o nueve de cada diez tribunales del país estarían muy inclinadas a decir que esta trabajosa búsqueda de "esencialidades" y "contenidos mínimos" es un expediente propio de "cuestiones políticas", "no judiciables", en la línea de "Soria de Guerrero", aquel fallo de 1963.

Y yo creo que esos ocho o nueve tribunales se equivocarían.

(Claro que también creo que, atención, se trata de cuestiones delicadas. Que no se pueden despachar alegremente, que requieren un estudio tan minucioso y exhaustivo como el que hace el fallo).

Lnks

- Bajar el fallo completo, en formato Word.

- Constitución de la Provincia de Tucumán, 2006.

- Reacción del oficialismo tucumano: Alperovich confía en la Corte Suprema y apela, el presidente de la legislatura apela a una vieja distinción Schmidtiana amigo / enemigo, y sentencia: “Hoy los enemigos se esconden detrás de una pluma o de un fallo. Ahora, dos personas le quieren torcer la voluntad al 80% de la sociedad”.


Actualizado: Spin offs en la prensa gráfica

- Gargarella en "La Gaceta" de Tucumán: Una decisión que importa porque marca límites.

- Gargarella, Arballo, Página 12: El caso de la reforma de Tucumán.